Años atrás discutíamos en el almorzadero de “Santo Domingo” acerca de la posibilidad, viéndonos en el espejo de España, de que la cobertura de “Defensa Judicial”, fuera separada al menos de la de RC Médica, por las que se pagaría una prima independiente...
SEGURO OBLIGATORIO CONTRA LAS INFECCIONES INTRAHOSPITALARIAS. UNA INICIATIVA PARA LA REPUBLICA ARGENTINA.
Introducción:
Estimados, varias veces me he manifestado respecto a que la Cobertura de RC Médica creada en 1980 en la República Argentina, y que más allá de la ya estéril discusión entre las cláusulas técnicas de cobertura, no ha sufrido ningún cambio, por nuestra propia desidia.
Años atrás discutíamos en el almorzadero de “Santo Domingo” acerca de la posibilidad, viéndonos en el espejo de España, de que la cobertura de “Defensa Judicial”, fuera separada al menos de la de RC Médica, por las que se pagaría una prima independiente, y que seguramente muchas cosas, cambiarían en los Balances de las escasísimas aseguradoras que dan cobertura a dicho riesgo.
Ahora, viendo otras realidades de distintos mercados, vengo con éste comentario.
1.- La indemnización de las víctimas de infecciones intrahospitalarias a través de un sistema de solidaridad nacional debería reconocerse bajo las siguientes condiciones:
i) que el acto dañoso haya tenido lugar en ausencia de culpa,
ii) que se trate de una infección de carácter exógena al cuerpo de la víctima,
iii) que la institución prestadora de servicios de salud haya demostrado diligencia en la realización de los protocolos de desinfección y esterilización al ingreso del paciente, a pesar de lo cual se produjo el daño.
iv) que la indemnización por infecciones hospitalarias, esté fuera de la cobertura de la póliza de RC Médica, y los establecimientos públicos y privados contraten un SEGURO OBLIGATORIO PARA CUBRIR LAS INDEMNIZACIONES POR INFECCIONES INTRAHOSPITALARIAS, que cumplan otras determinadas condiciones, que veremos más adelante.
Hoy en día, las Aseguradoras terminan siempre indemnizando las IIH o las IACS.
El cumplimiento de estas condiciones (i a iv) y la de una cobertura separada y obligatoria de dicho riesgo, aseguraría que el sistema de cobertura de las IIH/IACS no absorba suma asegurada de la póliza de RC Médica, y quede disponible para otros casos típicos que son del ámbito de la responsabilidad subjetiva, hoy tan objetivada, pero que responden a otro esquema probatorio y a otro tipo de juicio de imputación, como lo es el daño injusto por creación de riesgos que deriven en resultados lesivos para la salud, el error sobre el paciente o la extremidad a operar, las faltas profesionales de orden anestésico, la violación a la obligación de informar, la pérdida de chance o de oportunidad, el abandono del paciente, la violación del secreto profesional, la falta del deber de llevar una historia clínica en forma adecuada, la falta de cumplimiento del contrato proveedor/consumidor, el error de diagnóstico, el diagnóstico tardío, entre otros.
Observo para lo comentado, que en un país de nuestra región como es la República de Colombia,(1) los elementos necesarios del sistema de asunción de riesgos para la consecución de los fines de la objetivación de la responsabilidad son:
i) Un sistema de seguros o fondos especiales,
ii) Que distribuyan el riesgo,
iii) Para que se garantice la asunción solidaria de la carga indemnizatoria,
iv) asegurando la viabilidad financiera de los intervinientes.
Al respecto la doctrina jurídica colombiana mayoritaria afirma que los principios inspiradores que deben guiar el funcionamiento de este tipo de sistemas de asunción de riesgos serían la simplicidad, la celeridad y la protección de las víctimas.
2.- Ya veníamos observando desde los comienzos de este siglo, a raíz de XIII Congreso Mundial de Derecho Médico celebrado en Helsinki en agosto de 2000, con mi participación en defensa de una ponencia, en el que pude observar que en distintos países ya existían los beneficios del establecimiento de sistemas solidarios de indemnización. Tengamos también en cuenta que en dicho Congreso participaron representantes de 93 países del mundo.
Particularmente digo beneficios, por el hecho de que un sistema de este tipo permite una amplia “socialización del riesgo”, (2) el cual una vez ocurrido el evento, se indemniza a través una estructura financiera estatal o mixta.
Tal vez, deberíamos entonces pensar que en la República Argentina, y desde un Sistema Mixto, es posible diseñar en el marco de esta iniciativa, una cobertura obligatoria. Para ello, inicialmente, una Comisión pre-judicial de Expertos Infectólogos sería la encargada de determinar en primera medida si el hecho dañoso es susceptible o no de constituir una culpa profesional o una Institucional.
Esta Comisión debería hacer un examen suscinto de responsabilidad, centrándose en los indicios que según la línea jurisprudencial de la responsabilidad por infecciones intrahospitalarias existe en Argentina, y sean indicadores de un contagio de carácter nosocomial.
En efecto, es particularmente importante el tipo de bacteria (recordemos que las nosocomiales son científicamente diferenciables de las otras), el contagio de otros pacientes internados en la misma institución, que se trate de una bacteria multiresistente, o que su inicio haya ocurrido 48 horas luego del ingreso, ocasionando síntomas diferentes a aquellos con los que el paciente fue admitido en un principio.
Para cumplir con los requisitos mínimos de la iniciativa, como es la distribución de riesgos de forma solidaria asegurando la estabilidad financiera y la indemnización integral de perjuicios, una legislación en este Sistema Mixto, podría crear una instancia de indemnización que siga el modelo europeo que ya hemos visto no solo en Francia, (ONIAM) sino también en Suecia, Noruega, Dinamarca, Noruega y Holanda e Italia, dentro de un sistema mixto constituido por seguros obligatorios de responsabilidad civil y complementados por un fondo especial de carácter público.
Esta Comisión de Expertos para la Indemnización de las Infecciones Intrahospitalarias, (CEIIH) en el seno de este sistema, será el mecanismo que permitiría el respeto de los principios de simplicidad, celeridad y protección de víctimas.
En Francia dicha Comisión, como ya vimos, denominada ONIAM,(3) tiene amplias facultades coercitivas y está dotada de la discrecionalidad científica suficiente para determinar el origen de la infección.
3.- La CEIIH evaluará si se trata de una infección nosocomial y siendo el caso remitirá el expediente al Asegurador quien procederá a indemnizar a la víctima dentro de los límites del contrato de seguro, en un breve plazo, que no debería ser mayor a los 180 días.
Subsiguientemente, la Comisión transmitirá el caso al Fondo Especial de Indemnización para la cobertura de los montos del daño que superan los topes y límites de cobertura del asegurador (establecimiento público o privado) del prestador de salud.
Ese será el momento cuando la innovación podría verdaderamente tener lugar, después de 41 años. En este momento de Grandes Cambios por la situación mundial coyuntural, hay que dejar de hacer “la plancha”.
Así la protección de las víctimas sería el objetivo principal marcado por la Doctrina, la Juriprudencia, la Constitución Nacional, la Ley de Defensa del Consumidor y la Política, secundado por la sostenibilidad del sistema, y el Asegurador puede ser el encargado de la indemnización rápida de las víctimas de manera previa al juicio de responsabilidad civil, cumpliendo con la función social tal reclamada por la jurisprudencia vernácula.
4.- El proceso de determinación de responsabilidades será llevado a cabo posteriormente, frente a las jurisdicciones civil y/o administrativa. De esta forma, se garantizaría la simplicidad y la celeridad puesto que las víctimas no deberán encargarse de engorrosos procesos judiciales sino que, habiendo sido reparadas, es posteriormente a las instituciones intervinientes en el servicio de salud, responsables directas o secundarias del daño, las encargadas de delimitar entre sí la carga final de la indemnización.
En igual medida la CEIIH evitará que este sistema absorba la responsabilidad por culpa médica, pues las hipótesis de su ocurrencia serán cuidadosamente examinadas por ella y enviadas posteriormente para su discusión frente al juez competente.
Sin duda, de esta forma, la verdad jurídica será secundada por la verdad científica de los hechos y así una supuesta “argumentabilidad” (o interpretación) de las culpas, propia de las vicisitudes de un trámite judicial, será excluida. Cuando me refiero a las vicisitudes de un trámite judicial, me refiero, desde la rémora de los procedimientos, hasta la especulación de los codemandados, lo que lleva a la víctima, si la hubiera, a que sea indemnizado, cuando ya casi se olvidó de que algún derecho tenía.
Igualmente, en aplicación del principio de celeridad, la CEIIH contará con elementos de prueba de primera mano, lo que evita a las víctimas de someterse a las restricciones probatorias propias de un trámite procesal jurisdiccional, como es la lentitud y el distanciamiento temporal al momento de los hechos. La indemnización tendría un beneficio social neto. El procedimiento judicial en los trámites de responsabilidad civil es inaceptablemente ineficiente. (4) La compensación por los daños sufridos llega muy tarde. Y entonces ya no es “compensación”,
Esta es la razón por la cual la CEIIH deberá tener las herramientas jurídicas para estudiar de forma expedita si el prejuicio proviene de una culpa médica más la relación de causalidad adecuada, o de una infección nosocomial, ya que existiendo la primera, en ninguna medida podrá ser objeto de la indemnización previa a través del fondo especial.
La instauración de comisiones pre-judiciales de indemnización es un método usual en países más desarrollados como Suecia, Noruega, Dinamarca, Holanda, Finlandia, Francia, Italia y Colombia, pues permiten la transmisión de la carga financiera de la reparación hacia la sociedad en su conjunto, representada en el sistema de indemnización.
Estas Comisiones respaldan la celeridad en la indemnización y le evitan a las víctimas un desgastante proceso judicial que definitivamente es más fácil ser sobrellevado por las instituciones que integran el Sistema Mixto, que por las personas naturales.
También previene que las víctimas se queden sin indemnización ante la insolvencia o la ausencia de culpa del prestador, una de las mayores preocupaciones por las que en Argentina la línea jurisprudencial de los últimos tiempos es francamente condenatoria, pero muchos años después del acto médico.
En el seno de este tipo de Comisiones los aseguradores proceden a una indemnización directa de los perjuicios puesto que el acercamiento entre el deudor y el acreedor permite una aceleración y una simplificación de la reparación del daño.
Esto se ha denominado como técnica de seguro directo (first party insurance / assurance en avance sur recours) lo cual reduce los costos de transacción y es ampliamente difundido para la indemnización de siniestros médicos, de tránsito y de construcción, en los países mencionados.
Esta técnica es otro de los grandes avances en el sistema contemporáneo de la responsabilidad civil ya que disocia el problema en dos fases, primero la indemnización de la víctima por parte del asegurador y posteriormente permite la determinación de la responsabilidad entre las instituciones prestadoras y sus aseguradores a través de la subrogación contra la persona culpable. (5)
De este modo la indemnización se separa de la responsabilidad civil pues el asegurador pasa a pre-financiar la reparación de la víctima sin tener en cuenta el papel del responsable en la ocurrencia del siniestro.
Se pospone así el juicio de imputación a un segundo estadio para que sea modulado en sus justas proporciones. El seguro complementará sin duda alguna la responsabilidad civil, haciendo más creíble la promesa común de resarcimiento de las víctimas de las infecciones intrahospitalarias.
El asegurador será subsiguientemente subrogado en los derechos de la víctima, pudiendo solicitar el pago de la totalidad de la reparación al responsable, es decir el hospital (6), el médico y/o la EMP.
Es entonces en último término, por la vía de un mecanismo de solución de conflictos o de un proceso judicial, que la carga final de la indemnización será imputada según las reglas ordinarias del derecho de la responsabilidad civil o del llamado Derecho de Daños.
5.- Un sistema pensado de esta manera permitiría, como ya ha sido demostrado en países industrializados, que la “solidaridad nacional ampare la responsabilidad civil” logrando que los daños graves originados en una infección intrahospitalaria pesen, no únicamente sobre el patrimonio del responsable, sino en la sociedad en su conjunto y específicamente sobre el Estado y el sistema financiero representado en el fondo especial y en las entidades aseguradoras, respectivamente.
Esta solidaridad que se predica del fondo de indemnización implica que en su constitución y funcionamiento deben contribuir todos los participantes del sistema de salud y el Estado. Como ha sido verificado en otras latitudes el sistema funciona de manera adecuada cuando el riesgo se distribuye de forma racional a través de la utilización de contratos de seguros.
De este modo quien corresponda ( Legislación ad- hoc) puede ordenar un seguro obligatorio para el cubrimiento de las consecuencias dañosas de las infecciones nosocomiales a cargo de los establecimientos sanitarios.
Quien corresponda (Legislación ad-hoc) que disponga un seguro obligatorio en este sentido favorecerá el sistema de responsabilidad civil existente, con lo cual nuestro país podrá responder a una tendencia de establecer seguros obligatorios que no ha cesado de extenderse durante el siglo pasado pero particularmente con mayor fuerza en los dos últimos decenios, lo cual es prueba de su efectividad, y con lo cual el Mercado de RC Médica debería crecer y la jurisprudencia argentina tranquilizarse respecto de las sumas aseguradas insuficientes.
Luego, estos contratos de seguro de IIH deben ser complementados por el fondo especial en el momento en el cual los límites contractuales contratados con el Asegurador, impidan una indemnización integral de los perjuicios sufrido por las víctimas.
Por ello la intervención del fondo especial tendrá lugar una vez los recursos del seguro de responsabilidad de los hospitales y de las EMP/OOSS sean agotados.
Adicionalmente, podría plantearse que el nuevo fondo, siguiendo el modelo de Francia, sea sufragado por varios medios: un impuesto directo sobre los contratos de seguro adquiridos por los hospitales y clínicas, una contribución anual según el volumen neto de negocios del sector asegurador y de la Comunidad Médica Pública y Privada, incluyendo EMP y OOSS, y por las multas impuestas a las aseguradores reticentes a cancelar las indemnizaciones ordenadas por la Comisión, y a los miembros de la Comunidad Médica, que omitan o demoren el pago de la diferencia entre la suma asegurada y el monto definitivo de condena.
6.- Este es el concepto de la solidaridad que existe en los sistemas mencionados, puesto que todos los intervinientes al servicio de salud deben contribuir a la reparación de las víctimas.
Solidaridad no significa únicamente financiación estatal, de manera que siguiendo una tradición de vieja data, nuestro país puede sin temor aplicar los avances que en este sentido han demostrado los sistemas europeos.
La obligación de asegurarse frente al riesgo de infección nosocomial ha sido analizada por la doctrina como una necesaria intervención estatal para corregir las imperfecciones del mercado de la asistencia médica y del Contrato de Seguro.
Sin duda, frente a un nuevo esquema de responsabilidad por infecciones nosocomiales, los hospitales y las clínicas tomarán esforzadas medidas para reducir los microorganismos presentes en sus instalaciones, lo cual no resta sino aplaudirlo teniendo en cuenta que la tecnología actual permite un reducción certera de este riesgo. Pero nada permite pensar que los prestadores de salud serán menos tímidos para solicitar coberturas adicionales en sus contratos de responsabilidad civil para cubrir este riesgo, más aún si se tiene en cuenta que el país sigue siendo reticente a gestionar su patrimonio a través de contratos de seguros.
Quien corresponda debería entonces proceder a implementar un sistema obligatorio de seguros que permitiría una indemnización general de los perjuicios sufridos por las víctimas de las infecciones intrahospitalarias.
Por su parte el gremio asegurador no dudará en dar testimonio del crecimiento exponencial del mercado de RC Médica y responderá con productos acordes al nuevo escenario jurídico de responsabilidad, Un sistema mixto (seguros obligatorios y un fondo especial) es además la solución por la que han optado algunos países en presencia de un mercado de seguros menos vigoroso, lo que permite además intervención marginal del Estado.
En ausencia de un sistema de asunción solidaria del riesgo, las víctimas serán necesariamente afectadas ya que la responsabilidad civil no garantiza la solvencia del responsable, solo la atribución de la carga de reparación, ni tampoco evita la ruina del sanatorio/hospital abocado a indemnizaciones en serie. El círculo vicioso entre la indemnización y la afectación económica del responsable debe ser interrumpido a través de una fórmula racional, y es por ello que un sistema mixto garantizará la reparación de daños, la contribución solidaria y la estabilidad financiera de los intervinientes en el sistema de salud.
7.- En último lugar, la creación de un seguro obligatorio permite una intervención directa del legislador sobre el contrato de seguro. En efecto, lo que anteriormente no podía ser intervenido por el juego de las cláusulas contractuales, una vez constituida la obligación de asegurarse, podrá ser controlado por el legislador al establecer clausulas-tipo que reflejen una política pública de protección de victimas dentro de un esquema de libertad de empresa, y del cumplimiento de la garantía constitucional del cuidado de la salud de la Medicina Pública, Nacional, Provincial y Municipal.
Un sistema pensado de tal forma abrirá los ojos de la sociedad a un problema grave de salud pública como son las IIH. Los números de serios trabajos de investigación públicos y privados son poco conocidos.
Recordemos que el instrumento de la comparación es una técnica avanzada para recorrer un camino que se muestre definitivamente más corto o por el contrario para evitar perderse en senderos inciertos. Es por ello que, como lo menciona una autora, es práctica recurrente en Italia, Portugal, Grecia, Austria, Alemania e Inglaterra el análisis de las instituciones jurídicas a través del espectro de las experiencias de otros países.
Por ello nada obsta para que en Argentina hagamos lo mismo, para establecer un sistema que responda a las necesidades del país, pero más aún, para responder al interés de poner nuestro sistema de responsabilidad civil en un estado que no solo respete los derechos de las víctimas, sino que al mismo tiempo se preocupe por su efectiva indemnización rápidamente en caso de que corresponda.
(1) Felipe Tabares Cortes, 2016. El Sistema de asunción solidario del riesgo de Infecciones Intahospitalaria.
(2) Veloso de Franca, Genival, “Simposio Iberoamericano de Derecho Médico”, 28/30 Septiembre 2000, fue quien primeramente es ésta región esbozó la idea. “San José dos Campos, Sao Pablo, Brasil.
(3) Office Nacional d’indemnisation des accidents medicaux
(4) Eficiencia: Se refiere a lograr las metas con la menor cantidad de recursos, en el menor tiempo posible. Obsérvese que el punto clave en esta definición es ahorro o reducción de recursos al mínimo.
(5) Art.80 Ley 17.418
(6) Público o privado
Dr. Fernando Mariona
13/05/2001
