Suelen presentarse ambigüedades conceptuales lo que incrementa riesgos regulatorios, aunque también la falta de delimitación estricta en Argentina.
El seguro de crédito, la caución y la fianza responden a lógicas jurídicas distintas, pese a su convergencia funcional. Suelen presentarse ambigüedades conceptuales lo que incrementa riesgos regulatorios, aunque también la falta de delimitación estricta en Argentina favorece la innovación, pero incrementa los riesgos de desnaturalización funcional, especialmente en contextos de restricción crediticia.
No pretendo en este trabajo profundizar sobre lo que hace a los aspectos jurídicos, ya que no es mi especialidad profesional, pero si dejar unos breves conceptos introductorios sobre la función económica del seguro de crédito, el seguro de caución y la fianza financiera en el derecho argentino, destacando algunas de sus zonas de convergencia y conflicto que se me presentaron.
La cobertura del riesgo de incumplimiento constituye un eje central en la dinámica económica moderna. En este contexto, el mercado asegurador argentino ha desarrollado distintas herramientas jurídicas para su tratamiento, entre las que se destacan entre otras conocidas el seguro de crédito, el seguro de caución y la fianza financiera.
Si bien estos instrumentos comparten una finalidad económica común —la protección frente al incumplimiento de obligaciones—, difieren sustancialmente en su estructura jurídica, técnica y regulatoria. Esta diferencia no es meramente académica: tiene implicancias directas sobre la solvencia del sistema, la transparencia del mercado y la asignación eficiente del riesgo.
Comenzaré con las que hacen al marco regulatorio argentino cuyo régimen aplicable para el seguro de caución y crédito principalmente se sustenta en las leyes de Seguros 17418, la ley 20091, y, además por las distintas regulaciones de la Superintendencia de Seguros de la Nación. Asimismo, dentro del marco general del Reglamento General de la Actividad Aseguradora aprobado por la Resolución SSN Nº 38.708/2014 y sus modificatorias se contemplan específicamente aspectos técnicos y de reservas para las “ramas de Crédito y Caución”, diferenciando ambas operatorias para el cálculo de riesgos en curso y pasivos técnicos.
A su vez, resultan aplicables las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de contratos y garantías. Originalmente, en numerosos mercados —incluido el argentino— el seguro de crédito y el seguro de caución fueron concebidos y administrados dentro de un mismo esquema técnico asegurador debido a que ambos se relacionaban con riesgos de incumplimiento patrimonial y con la protección del crédito. Por ello, durante muchos años se habló conjuntamente del ramo “Crédito y Caución”.
Sin embargo, la evolución técnica y jurídica de ambos institutos fue diferenciándolos progresivamente. Con el tiempo, las diferencias actuariales, financieras y regulatorias hicieron necesaria una separación más clara entre ambos ramos. La caución evolucionó hacia garantías de obra pública, aduaneras, judiciales, ambientales, energéticas y comerciales, mientras el crédito quedó más asociado al análisis de solvencia empresaria y riesgo de cartera.
Es decir, en crédito existe una lógica indemnizatoria ligada a pérdidas por incobrabilidad, mientras que en caución predomina la función de garantía de cumplimiento contractual o legal pero operativa y comercialmente son considerados ramos diferenciados, con estructuras técnicas propias.
Actualmente, en el Reglamento General de la Actividad Aseguradora, art. 23 apartado 23.1.1 se diferencian los ramos para la aprobación de planes y presentación de los elementos técnicos contractuales, considerando a ambos de manera diferenciada.
Seguro de Crédito
Sobre el seguro de crédito, podemos señalar que es un contrato de seguro de daños patrimoniales cuyo objeto es indemnizar al asegurado frente a la pérdida por la insolvencia o mora prolongada de sus deudores.
El interés asegurable radica en la integridad del crédito, y el siniestro se configura a partir de la incobrabilidad y la perdida patrimonial generada por la mora prolongada y definitiva luego de las acciones de recupero. Las características técnicas son la mutualización del riesgo mediante distintas carteras; la necesidad de información para determinar actuarialmente el comportamiento crediticio a garantizar, y la falta de un derecho a repetir automáticamente.
Ahora bien, el seguro de crédito, entre otros aspectos que se me ocurre señalar, es que facilita el financiamiento comercial, mejora la calidad de las carteras y contribuye a la estabilidad del sistema productivo.
Tiene una participación reducida dentro del mercado asegurador argentino, representando normalmente menos del 1% de la producción total de primas del sistema. Se trata de un ramo muy especializado y vinculado principalmente a la cobertura del riesgo de insolvencia o mora de créditos comerciales, financieros o de exportación. Su desarrollo en la Argentina ha sido históricamente más limitado que en mercados europeos debido a la volatilidad macroeconómica, inflación y restricciones financieras, aunque mantiene importancia estratégica en operaciones de comercio exterior y financiamiento corporativo.
Seguro de Caución
¿Qué podemos señalar del seguro de caución?
Destacaría que funcionalmente actúa como una garantía pero que presenta una estructura particular ya que es considerado un contrato de seguro El asegurador se obliga frente al beneficiario o asegurado a indemnizar el daño derivado del incumplimiento de un contrato celebrado con el tomador de la cobertura y quien se garantiza.
A diferencia de lo señalado en el seguro de crédito, el seguro de caución tiene un derecho de repetición pleno contra el tomador del seguro, existe un riesgo técnico indirecto y cumple una función sustitutiva de garantías reales o bancarias. Lo que conocimos como jurisprudencia en nuestro país es que ha tendido a validar su carácter asegurativo, sin desconocer su función económica como garantía.
En el plano normativo, su marco principal, como mencionamos anteriormente se encuentra en la Ley de Seguros argentina Ley 17.418, aunque esta norma no regula específicamente al seguro de caución sino al contrato de seguro en general. La operatoria fue posteriormente estructurada y reglamentada por la Superintendencia de Seguros de la Nación mediante resoluciones y reglamentos técnicos que definieron condiciones contractuales, capitales mínimos y ramas autorizadas. A ello se suman disposiciones del régimen de contratación pública, normativa aduanera y regulaciones específicas para garantías ambientales de la Ley 25675, judiciales, energéticas y de comercio exterior, que ampliaron progresivamente su utilización como herramienta de garantía económica y financiera dentro del sistema asegurador argentino.
Pero la verdadera consolidación jurídica y comercial del seguro de caución aparece con el Decreto 411/1969, que aprueba las condiciones básicas de las pólizas de caución admitidas para garantizar obligaciones derivadas de la obra pública bajo la Ley 13.064. Allí el Estado argentino reconoce expresamente a la póliza de caución como garantía válida en sustitución de depósitos o avales bancarios.
Desde entonces, el seguro de caución evolucionó como una figura híbrida entre el seguro y la garantía financiera, con características propias:
Su comienzo de manera más organizada y profesional fue hacia las décadas de 1960 y 1970, acompañando el crecimiento de la obra pública, también con la expansión del comercio exterior y, asimismo sobre la necesidad del Estado y de las empresas de contar con garantías alternativas a las bancarias.
Su consolidación técnica y normativa definitiva se produjo especialmente durante los años setenta, cuando la Superintendencia de Seguros de la Nación comenzó a autorizar planes y condiciones contractuales específicas para este tipo de cobertura. Inicialmente estuvo muy vinculado a garantías de ejecución de contratos de obra pública, mantenimiento de oferta y garantías aduaneras.
Durante sus inicios algunos organismos entendieron que una póliza de caución no satisfacía plenamente el requisito de constituirse “en liso, llano y principal pagador”, especialmente cuando los pliegos exigían fianzas bancarias o garantías solidarias directas.
La evolución doctrinaria, jurisprudencial y regulatoria terminó reconociendo que la caución puede cumplir adecuadamente esa finalidad cuando las condiciones de póliza prevén obligaciones autónomas, ejecutabilidad inmediata y renuncia a beneficios de excusión o división. Por ello, actualmente gran parte de la contratación pública argentina admite expresamente seguros de caución emitidos por aseguradoras autorizadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación, aunque todavía subsisten discusiones puntuales según el texto específico de algunos pliegos licitatorios o contratos financieros complejos.
Por último, deseo destacar que, en la práctica técnica, la suscripción del riesgo de caución no se basa tanto en la probabilidad del siniestro como en la solvencia patrimonial, financiera y moral del tomador, porque el asegurador espera ejercer recupero contra él, lo cual exige conocimientos sobre los antecedentes de los requirentes, los estados contables, la evaluación de patrimonios netos, y la constitución de garantías entre otros aspectos importantes
El seguro de caución representa históricamente una porción relativamente reducida de las primas emitidas del mercado, pero es técnicamente relevante. En términos generales, su participación oscila entre el 1% y el 3% de la producción total de primas del mercado, dependiendo del ciclo económico, la obra pública, el comercio exterior y la actividad energética e industrial, no obstante, su importancia excede el peso porcentual.
La Fianza
En el caso de la fianza financiera, podemos destacar que es un contrato típico del derecho común, mediante el cual un tercero garantiza el cumplimiento de la obligación financiera de un deudor.
Se caracteriza por su accesoriedad, ejecución directa y posibilidad de solidaridad, que, a diferencia del seguro de caución no hay dispersión del riesgo, se basa en la solvencia individual del fiador, y obviamente no existe una estructura que lo considere en el seguro.
El Código Civil y Comercial de la Nación regula la fianza dentro del Libro Tercero, Derechos Personales, en las disposiciones correspondientes al “Contrato de Fianza”.
Los artículos centrales son los comprendidos entre los arts. 1574 y 1598. La denominada “fianza financiera” no aparece definida expresamente con ese nombre en el Código, sino que surge de la práctica bancaria y comercial como una modalidad de fianza generalmente solidaria, autónoma y otorgada “como liso, llano y principal pagador”, lo que implica renuncia a beneficios como el de excusión y división. Por ello, en la práctica suelen tener especial importancia los artículos vinculados a la solidaridad y a la posibilidad de renunciar a esos beneficios legales.
Sus antecedentes provienen del derecho romano y luego del derecho español y francés, incorporándose históricamente a la legislación argentina primero en el Código Civil de Vélez Sarsfield y actualmente, como ya señalamos en el Código Civil y Comercial de la Nación.
Normativamente, además del Código Civil y Comercial, su operatoria se relaciona con disposiciones del Banco Central de la República Argentina cuando intervienen entidades financieras, así como con normas de contratación pública, mercado de capitales y regulaciones específicas según el sector económico involucrado. En la práctica argentina, la fianza financiera suele diferenciarse del seguro de caución porque el fiador asume una obligación más directa y solidaria, frecuentemente bajo la cláusula de “liso, llano y principal pagador”, mientras que la caución mantiene estructura y técnica asegurativa aun cuando cumpla una finalidad económica similar de garantía.
No existe una única “ley de fianza bancaria” específica, sino un conjunto de normas prudenciales y reglamentarias contenidas principalmente en las comunicaciones y textos ordenados del BCRA que es el Organismo que regula en esta materia BCRA derivada de la Ley 21.526.
Conclusión
Ahora bien, luego de todo lo señalado, en la práctica se observan zonas grises donde la caución cubre riesgos que podrían llegar a considerarse de crédito, aunque no como una garantía financiera pura y donde el crédito se muestra como garantía individual lo cual podría generar tensiones regulatorias y conflictos normativos. El seguro de caución estructurado para operaciones financieras podría, además, llegar a generar exposición crediticia y también comprometer la solvencia si no se gestiona adecuadamente.
En economías con restricciones crediticias, como la argentina, se intensifica el uso de la caución como sustituto del crédito.
Si buscamos algún antecedente de países como España o Brasil podemos señalar que existe una clara diferenciación entre el seguro de crédito y caución con desarrollos de productos y en los cuales España ofrece un modelo de claridad normativa y desarrollo técnico y Brasil evidencia los riesgos de una expansión flexible sin delimitación estricta.
En este contexto, el desafío para el sistema argentino consiste en consolidar un marco regulatorio que permita el desarrollo del mercado sin comprometer su estabilidad.
Jorge Edgardo Furlan ---- Mayo
