Mala praxis: condena por error de diagnóstico

Partes: C. de B. A. M. c/ A. L. G. y otros s/ Daños y perjuicios – responsabilidad profesionales médicos y auxiliares

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Sala J

Fecha: 2 de septiembre de 2024

Cita: MJ-JU-M-153469-AR|MJJ153469|MJJ153469

Voces: MALA PRAXIS – RESPONSABILIDAD MÉDICA – DAÑOS Y PERJUICIOS – DIAGNÓSTICO MÉDICO – DIAGNÓSTICO ERRÓNEO – CÁNCER – PRUEBA DE PERITOS – PÉRDIDA DE LA CHANCE – INTERESES – TASA DE INTERÉS – CAPITALIZACIÓN DE INTERESES

Procedencia de una demanda de mala praxis por un error de diagnóstico en un informe de una mamografía que arrojaba un resultado maligno, privando a la paciente de un tratamiento temprano.

Sumario:

1.-Corresponde admitir la demanda de mala praxis, ya que el profesional demandado a través del informe efectuado emitió un diagnóstico formalizado indudablemente con autonomía científica, bajo su propio criterio y dentro del ámbito propio de su especialidad constituyendo un acto médico de indudable trascendencia, el cual a la luz de las conclusiones del Cuerpo Médico Forense se trató de un diagnóstico que ‘no concuerda con las imágenes visualizadas del mismo’.

2.-La conducta desplegada por el médico demandado no constituyó un obrar prudente ni cuidadoso en lo que a su especialidad se refiere, pues le incumbía efectuar un adecuado diagnóstico radiológico de la mamografía, un ‘diagnóstico por imágenes’ y al no concordar su informe con las imágenes visualizadas en el mismo, privó a la paciente de la atención médica adecuada a su dolencia y a la que podía aspirar según las reglas del arte indicaba.

3.-La imprudencia del médico demandado impidió a la actora contar con el derecho a un diagnóstico integral y correcto, con un adecuado y precoz tratamiento y/o control de la enfermedad, en otras palabras, de recibir la atención adecuada en el momento preciso y oportuno; el daño acontecido es la merma de su alternativa de sobrevida o de mayores opciones de tratamiento si su enfermedad hubiera podido ser identificada con mayor anticipación.

4.-El accionar médico no ocasionó todo el daño final sino únicamente aquel que llevó a la actora a la privación de las chances de recibir un tratamiento adecuado en un estadio más temprano y -de ser factible- la víctima hubiera tenido la chance de gozar de mayor tiempo y mejor calidad de vida.

5.-La pérdida de recibir un tratamiento médico eficaz apropiado y oportuno con rigor profesional para alcanzar una óptima estratificación del riesgo involucrado, con premura es revelador de incumplimiento obligacional como aporte de la causalidad adecuada en debate.

6.-El retardo en el diagnóstico de la patológica tumoral -un año y medio después del erróneo informe del codemandado- contribuyó al doloroso transitar de la enfermedad detectada.

7.-No obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configura el mentado ‘enriquecimiento indebido’ en el fallo plenario ‘Samudio’; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida, ya que la misma debe ser probada por el deudor en forma clara en el ámbito del proceso.

8.-Cabe desestimar la petición de capitalización reclamada -art. 770 CCivCom. -, vía por la que la suma adeudada puede llegar a incrementarse en forma exagerada en muy poco tiempo, convirtiéndose en uno de los medios más refinados de usura-

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 2 días del mes de Septiembre del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala «J» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados C. DE B. A. M. c/ A. L. G. Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS» respecto de la sentencia de fecha 6 de Abril de 2015, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que la votación debía realizarse en el siguiente orden: la Sra. Jueza de Cámara Dra. GABRIELA MARIEL SCOLARICI y Sr. Juez de Cámara Dr. MAXIMILIANO L. CAIA.

La Sra. Jueza de Cámara Dra. BEATRIZ A. VERÓN no interviene por hallarse en uso de licencia.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela Mariel Scolarici, dijo:

La sentencia de grado dictada con fecha 6 de Abril de 2015 año rechazó la excepción de prescripción opuesta por el codemandado L. G. Alfonsín, con costas a su cargo (art. 68 y concs. del CPCC), haciendo asimismo lugar a la demanda deducida contra L. G. A.; CENTRO DE DIAGNOSITCO PARQUE SRL S.A. y sus citadas en garantía JUNCAL COMPAÑÍA DESEGUROS DE AUTOS Y PATRIMONIALES S.A. y LA IBEROPLATENSE CIA DE SEGUROS S.A.; condenado a los mismos a abonar a JORGE RAUL B., ROCIO BELEN B., LUCIA MARIANA B. y GUIDO MARTIN B., como sucesores de A. M. C. DE B., la suma de pesos DOSCIENTOS CINCO MIL ($205.000) y los intereses que deberán ser calculados de la manera que se especifica en el considerando correspondiente.

II. Contra el decisorio apelan y expresan agravios la parte demandada CENTRO DE DIAGNOSTICO PARQUE S.R.L.y de la citada en garantía JUNCAL COMPAÑÍA DE SEGUROS de AUTOS Y PATRIMONIALES S.A con fecha 26-8-2016.

De conformidad al informe de fecha 4-6-2024 expresan agravios a fs. 1276/1281 la parte actora y a fs. 1287/1288 la parte demandada.

Corridos los pertinentes traslados de ley obran a fs. 1283/1284 y fs 1290/1295 los respondes de las partes a sus contrarias.

Con fecha 14 de Agosto de 2024 dictó el llamado de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Breve reseña de los hechos Las presentes actuaciones tienen su origen en la acción incoada por la parte actora a raíz de un error de diagnóstico imputado al hoy fallecido Dr L. G. Alfonsín efectuado en el centro de Diagnóstico Parque S.R.L. el día 20 de febrero de 1996. Relata que asistió en el mes de febrero de 1996 al consultorio del Dr. L. G., ginecológico y obstetra, a realizar una consulta ginecológica de rutina y que el citado profesional le indicó la realización de un estudio rutinario consistente en una mamografía, realizando la misma en el Centro de Diagnóstico Parque, derivada por su prepaga. – Entregado el resultado de la mamografía, la actora se comunica con el Dr. G., quien le manifestó que no era necesario que se desplazara hasta su consultorio y que procediera a leerle el resultado del mismo por teléfono; leído el mismo, no se indicaba anormalidad alguna del informe por lo que; transcurrido un año y medio, asiste nuevamente al consultorio del Dr.

G., efectuando nuevamente los estudios de rutina. – Con fecha 23 de octubre de 1997, se realiza una nueva mamografía, y con su resultado asistió al consultorio del Dr. G., quien le manifestó que no era alentador lo que allí se indicaba, sugiriéndole una intervención quirúrgica, tendiente a practicar la extirpación total de la mama derecha; pero lo que le causó mayor sorpresa fue que al solicitarle el Dr. G.ver la primer mamografía, le dijo que de la simple observación de la misma surgía la presencia de formaciones quísticas y microcalcificaciones.

A partir de allí, la actora comenzó a atenderse de manera particular, siendo intervenida por el Dr. M., con su posterior tratamiento de quimioterapia y radioterapia.

IV. Agravios Funda su queja la parte actora en el escaso moto fijado por el a quo en concepto de incapacidad física, daño estético y tratamientos futuros (pérdida de chance) que de ninguna manera resulta reparadora de los graves padecimientos sufridos por -la hoy fallecida madre de los recurrentes- a consecuencia del negligente actuar de co demandado Alfonsín.

Respecto del rubro daño moral señalan que la suma conferida en el decisorio de grado no resulta una satisfacción suficientemente sustitutiva ni reparatoria del inmenso dolor y los graves daños y perjuicios generados por el accionar de los demandados.

En cuanto a los gastos de medicamentos honorarios y traslados solicitan su elevación a sus justos límites.

En torno a la tasa de interés, se agravian los apelantes que no se haya dispuesto la capitalización de intereses desde el informe de fecha 20 de febrero de 1996 hasta la fecha de notificación del traslado de la demanda en virtud de lo dispuesto en el inc. b) del art.770 del CCyC.

Peticiona se revoquen los intereses fijados en la sentencia y establezcan que al capital de la condena se le adicionarán intereses legales equivalentes a dos veces y media (2,5 veces) la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días desde errado informe de fecha 20 de febrero de 1996 hasta la notificación del traslado de la demanda, y a partir de allí y hasta el efectivo pago, al capital se le deberán adicionar intereses legales equivalentes a dos veces y media (2,5 veces) la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días.

Las co demandadas CENTRO DE DIAGNOSTICO PARQUE S.R.L. y JUNCAL COMPAÑÍA DE SEGUROS de AUTOS Y PATRIMONIALES S.A (fs. 1032/ 1034 del Expte formato papel) cuestionan la responsabilidad endilgada en el decisorio de grado señalando que la actividad de un radiólogo es un complemento del diagnóstico que finalmente realizará el médico tratante y que ello es así porque la obligación medical de realizar diagnóstico no se encuentra en cabeza de los aquí demandados, sino en el médico tratante de la actora lo que coincide con lo expresado por el Cuerpo Médico Forense.».es el médico tratante quien evalúa todos los elementos tendientes a llegar a un diagnóstico final.» .

Asimismo sostienen que no se valoró la conducta de la parte actora quien esperó para la realización de una nueva consulta hasta pasados 19 meses de la mamografía de febrero de 1996, sin llevar en esta oportunidad el estudio aquí cuestionado oportunidad en que el Dr. G.le solicita una nueva mamografía, la cual efectúa el 23/10/97 y le solicita que le acerque la primera imagen de febrero de 1996, donde de la simple observación según el profesional mencionado surgía la presencia de las formaciones quísticas y microcalcificaciones.

Remarcan entonces que surge con claridad que el diagnóstico lo realiza el médico tratante y no el radiólogo y que la relación de causalidad adecuada con la pérdida de chance invocada en el decisorio se puede encontrar en la conducta de la Sra. C. de B. y quizás en el obrar del Dr. G., pero de ninguna manera en una discordancia entre la imagen y el informe escrito de un radiólogo, que de por sí conoce que dichos estudios son revisados y vistos por los médicos que lo indicaron.

En su ampliación de fs. 1276/1281 recalcan que no es incumbencia del médico radiólogo efectuar diagnóstico de patología toda vez que carece de información complementaria fundamental para arribar al pretendido diagnóstico. Tampoco es función del radiólogo indicar nuevos controles o comparación de las mamografías etc. El diagnóstico es una tarea del médico tratante y en este caso el ginecólogo quien debe evaluar el estudio mamográfico con los antecedentes y conocimientos que tiene de la paciente y que la mamografía se trata de un método auxiliar de diagnóstico y que no permite en consecuencia poder imputar error en la actuación del Dr. Alfonsín por lo que mal puede exigírsele al radiólogo «un diagnóstico correcto» cuando dicho profesional no hace diagnóstico.

V.Adelanto que seguiré a las recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf.CSJN, Fallos:274:113), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la , entonces, los hechos «jurídicamente relevantes» (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o «singularmente trascendentes» (Salamandria, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

VI. Como previo y antes de entrar en el tratamiento de los agravios deducidos cabe precisar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015 y fue aprobado por la ley 26.994 contempla de manera expresa lo relativo a la «temporalidad» de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7° sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las consecuencias son los efectos, -de hecho, o de derecho- que reconocen como causa, una situación o relación jurídica por ende atento que en los presentes obrados la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior, corresponde analizar la cuestión a la luz de la misma, así como la doctrina y jurisprudencia a ella aplicable.

VII. Por una razón de orden metodológico, corresponde analizar en primer término el cumplimiento de los recaudos establecidos en el art. 265 del Código Procesal en atención a lo manifestado por la parte actora respecto al agravio de las con demandadas Centro de Diagnóstico Parque S.R.L. y Juncal Compañía de Seguros de Autos y Patrimoniales S.A alegando que no constituye una crítica concreta y razonada, sino un mero disenso de las conclusiones y fundamentos de la condena en su contra.

Cabe señalar que la expresión de agravios supone la existencia de dos elementos:el perjuicio que se infiere a la parte quejosa, aspecto endógeno con sus consecuencias, y que dicho perjuicio, para llegar al ámbito conceptual de agravio, provenga de errores de la sentencia, los que deben ser indicados claramente.

Reiteradamente hemos sostenido que el recurso de apelación no implica una pretensión distinta o autónoma con respecto a la pretensión originaria, sino una eventual derivación de ésta que constituye el objeto, la que ya no se puede modificar en sus elementos. Se ha declarado que únicamente es fundado cuando en razón de su contenido sustancial es apropiado para la obtención de una resolución que reforme, modifique, amplíe o anule el pronunciamiento impugnado. Caso contrario, debe declararse desierto el recurso (C.N.Civ., esta Sala, 18/3/2021 Expte N° 67164/2008 «Curaba, L. Francisco c/ Producto San L. S.A. -ex Produment San L. S.A. s/ daños y perjuicios») Este Tribunal ha sostenido que es imprescindible a los efectos de abrir la posibilidad revisora de la Alzada, que el apelante exponga claramente las razones que tornan injusta la solución adoptada por el magistrado de la instancia anterior, para lo cual debe aportar consistentes razonamientos contrapuestos a los invocados en la sentencia, que demuestren argumentalmente el error de juzgamiento que se le atribuye. La expresión de agravios fija el ámbito funcional de la Alzada, ya que ésta no está facultada constitucionalmente para suplir el déficit argumental o las quejas que no dedujo (Conf. CNCiv., esta Sala, 24/9/09, Expte. Nº 89.532/2006, «M. R. E c/ F, R A»; Ídem, 18/2/2010 expte. Nº 100.658/2000 «Coronel, Juan Carlos y otros c/ Cerzosimo, Claudio Fabián y otros s/ daños y perjuicios»; Ídem Id, 15/7/2010, expte. Nº 72.250/2002 «Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios»; Id; id, 18/3/2021, Expte. 63642/2017 «Necchi, Laura Beatriz c/ Cuviello; Elida Nora y otros s/ Desalojo:intrusos; entre muchos otros).

La expresión de agravios constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una «crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas». Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto «Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado», t. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988).

Este Tribunal se ha guiado siempre por un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el art. 265 de la ley adjetiva, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la antes citada norma con la garantía de defensa en juicio, de raigambre constitucional.

De allí entonces que el criterio de apreciación al respecto debe ser amplio, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto.

VIII.Responsabilidad A) Esta Sala ha sostenido invariablemente la tesis contractualista, interpretando que la obligación asumida por el profesional no es a obtener un resultado, sino tan sólo a poner los medios adecuados para alcanzar esa finalidad, esto es, de prestar asistencia técnicamente adecuada, poniendo al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su título acredita y prestándole la diligente asistencia profesional que su estado requiere. A fin de no extenderme en estos aspectos y tesis doctrinarias analizadas en casos análogos, me remito brevitatis causae a los pronunciamientos de este Tribunal en tal sentido (CNCiv, esta Sala, 28/09/2006, «D’Albano, Juan C. c. Hospital Español de BuenosAires», DJ2007-I, 795; Ídem., id., 24/08/2005, Expte. 86.890/97,»Azurduy, Cristina Rinay otro c/ Hospital. Gral. de Agudos Dalmacio Velez Sarsfield y otros», E.D.216-548; Id., id., 09/09/2005, Expte.52.188/99, «Benito Sarmiento, Cristina y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires»; Id., id., 17/08/2010, «Benítez Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios», E. D. 28/12/2010, Nº 12.657, La Ley Cita online:AR/JUR/45017/201; Id., id., 31/5/2011, Expte. 117.079/2001, «Salguero de Fratte, Gladysc/ OSDE (Organización Servicios Directos Empresarios) y otros s/daños y perjuicios» La Ley Cita online:AR/JUR/21670/2011; Id.,id.,11/9/2007, «Aguirre, Rene Héctor c/ Lespada, Pedro y otros s/ daños y perjuicios»; Id id, 28/12/2020 Expte N° 89.402/2010 «Rojas José c/ Marpama y otros s/ daños y perjuicios»; entre otros muchos).

Ahora bien, a los efectos de apreciar la naturaleza de la actividad médica se han señalado una serie de aspectos que configuran la lex artis ad hoc como tener en cuenta el caso concreto en que se produce la intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle, así como las incidencias conexas al normal ejercicio profesional, para lo que han de valorarse las especiales características del autor del acto médico, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos -estado del paciente, de sus familiares y de la misma organización sanitaria-, y así calificar el acto médico como conforme o no a la técnica normal requerida; pero, dada la trascendencia que para el paciente reviste en muchas ocasiones la intervención médica, debe exigirse la diligencia que el derecho sajón califica como propia de las obligaciones de mayor esfuerzo.

Sostiene Alonso Pérez que al médico, en el ejercicio de su auctoritas artis, hay que exigirle un grado elevado de responsabilidad. La diligencia particularmente esmerada forma parte en el pensamiento clásico de la responsabilidad aquiliana. La diligencia exigible por el art. 1725 del Código Civil y Comercial no es la del común individuo lego en la materia, sino la del profesional que las circunstancias exijan. La diligentia diligentissima debe configurar el ejercicio del arte médico, si tenemos en cuenta los valores cardinales a los que atiende la Medicina, como la salud, la vida y la integridad física y psíquica.Por ello, se considera que la responsabilidad profesional dentro del área de la Medicina tiene que ver con unas medidas especiales, que no son otras que las derivadas de los llamados «deberes médicos» -lex artis ad hoc- que sobrepasan la medida o patrón del standard de culpa. Es que la responsabilidad en el ámbito sanitario exige la necesaria e incluso concentrada y máxima atención al paciente, por no resultar de recibo satisfactorio las precipitaciones ni los diagnósticos inadecuados, incompletos, rutinarios o apresurados, al tratarse la salud de un derecho fundamental de las personas, que les hace acreedoras de obtener todas las prestaciones sanitarias precisas e idóneas, sin regateos u omisiones injustificadas (Tribunal Supremo Español, sentencias del 25 de abril de 1994 y del 20 de marzo de 1997; Alonso Pérez, Mariano, «La relación médico-enfermo, presupuesto de la responsabilidad civil (en torno a la lex artis)» en Perfiles de la Responsabilidad civil en el nuevo milenio, Madrid, 2001, pág. 37) Cabe recordar que la ciencia médica tiene sus limitaciones y en el tratamiento de las enfermedades existe siempre un álea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, extremos que obligan a restringir el campo de la responsabilidad y a apreciar la culpa médica con suma prudencia y ponderación (conf. Trigo Represas, F., «Nuevas reflexiones sobre la responsabilidad civil de los médicos», LA LEY,1984-C, 582 y sgte. Y jurisprudencia que cita en las notas 33 a 38) a fin de no consagrar la impunidad, con el consiguiente peligro para los pacientes, pero sin una severidad excesiva que torne prácticamente imposible el ejercicio de la medicina (conf. CNCiv., esta Sala, 24/08/2005, «A., C. R. y otro c. Hospital.Gral. de Agudos Dalmacio Vélez Sarsfield y otros s/daños y perjuicios», E.D.216-548 y fallos allí citados).

La obligación asumida por el profesional no es a obtener un resultado, sino tan sólo a poner los medios adecuados para alcanzar esa finalidad, esto es, de prestar asistencia técnicamente adecuada, poniendo al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que su título acredita y prestándole la diligente asistencia profesional que su estado requiere. Es decir, que su conducta profesional debe representar un actuar diligente y prudente de acuerdo a las circunstancias del caso, en las que el galeno no se compromete a alcanzar un fin determinado sino que se obliga a cumplir una prestación eficaz e idónea, con ajuste a los procedimientos que las respectivas técnicas señalan como más aptas para el logro de los objetivos del paciente- enfermo.

En consecuencia, la omisión de esta carga representa la base fundamental de los llam ados casos de «mala praxis», en los que por un error de diagnóstico o un inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico, nace la responsabilidad civil del médico con sustento en el elemento subjetivo de la culpa (conf. Labombarda, Pablo M., «La responsabilidad del Estado por la mala praxis médica en hospitales públicos», L.L. 07/12/2004, pág. 1).

Asimismo, y en cuanto a la responsabilidad de los hospitales y clínicas recién surgirá, en principio, cuando se acredite la culpa médica. Vale decir, que el incumplimiento de aquéllas necesariamente va a estar ligado al incumplimiento previo de los deberes que estaban en cabeza de los galenos.

Al respecto, se reconoce sin mayores discusiones que pesa sobre los hospitales y clínicas una obligación tácita de seguridad hacia quien acude a los servicios que brinda, o sea, que rige una cláusula sobreentendida de garantía que se traduce en atender a la seguridad del paciente, y que tiene su fundamento en el principio general de la buena fe (art. 1198, primer párrafo, del C.C.y actual Art 961 del CCYCN).

En otros términos, existe la obligación de la entidad hospitalaria o clínica de prestar asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general o accesoria para la preservación de las personas de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato. Es que, si el hospital o clínica se ha obligado a proporcionar asistencia médica, no solamente es responsable por el servicio que se ofrezca, sino también de que se preste en condiciones tales para que el paciente no sufra daños por una eventual deficiencia de la prestación prometida (Ver Vázquez Ferreyra, Roberto, «La obligación de seguridad», suplem. especial La Ley, septiembre de 2005, p. 4; Bustamante Alsina, Jorge, «Teoría General de la Responsabilidad Civil», p. 468, N 1431 quáter.) Se ha sostenido que en virtud de la estructura del vínculo obligacional, debe entenderse que la clínica responde contractualmente y de modo directo por el incumplimiento, sin importar que la prestación haya sido materialmente cumplida por un médico dependiente de aquélla (conf. Lorenzetti, La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, pág. 334 y ss.) (Conf. CNCiv. Esta Sala, 8/8/2019, Expte N° 15375/2014 «Gimenez Pablo Norberto y otro c/OSMATA y otros s/ daños y perjuicios ídem 31/8/2020 Expte. Nº 55866/2.013″Braga Graciela Dora c/ Centro de Enfermedades Respiratorias Infantiles(CERI) contra y oros s/ daños y Perjuicios», entre otros).

El deber de reparar surge de la obligación tácita de seguridad que le incumbe y que funciona en carácter accesorio del deber principal de prestar asistencia con los medios y personal adecuado.

De ahí que la demostración de negligencia u omisión en el servicio médico o en el tratamiento pondrá de manifiesto la transgresión de la prestación debida (conf. CNCiv. Sala A, voto de la Dra.Ana María Luaces en L.125.129 del11/6/93 y sus citas; voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro en libre nº 231.858 del5/3/98 y sus abundantes citas; Bustamante Alsina, «Responsabilidad Civil de los Médicos» en L.L.1976-C,pág.66; Bueres, «Responsabilidad Civil delos Médicos», pág. 127 y siguientes; íd., «Responsabilidad de las clínicas y establecimientosmédicos»,pág.26, nº3; Ghersi, «Responsabilidad de los Médicos y Entidades Asistenciales» en J.A. 1988-IV-696; Belluscio, «Obligaciones de Medio y de Resultado.

Responsabilidad de los Sanatorios» en L.L. 1979-C,págs. 19/22) Ese deber de seguridad, encuentra su fundamento último en el principio de la buena fe contractual establecido por el artículo 961 del CCyC, base de la mutua confianza que han de inspirarse recíprocamente los contratantes. Esta confianza, en lo que atañe al paciente, ha de consistir en su creencia de que el cuidado y la previsión de la otra parte lo pondrán al resguardo de los eventuales daños que pudieran ocasionar a su persona la ejecución del contrato; tanto más cuando se trata en la especie de conductas que han de cumplirse, justamente, en directa relación a su cuerpo y a su salud (conf.

CNCiv. Sala H, «M.G. c/MCBA. Y otro», del 21/11/00, Rev. La Ley del30/8/01; Ídem, esta Sala , 26/8/2022 Exp.N°90465/2017 «M, A E y otro c. CJL y otros s/ daños y perjuicios» ).

También se ha considerado aplicable a los afiliados y adherentes voluntarios a entidades privadas prestadoras del servicio de salud los mismos principios que a las obras sociales, respecto de las cuales se sostuvo que asumen -en principio- una tácita obligación de seguridad, ínsita en el principio genérico de la «buena fe» en el cumplimiento de las obligaciones del art.1198, 1º párrafo y su doctrina del Código Civil (hoy art.963 CCyC), por la eficiencia del servicio de salud a su cargo, para lo cual se tiene en cuenta que la vida y la salud revisten indiscutible interés social, el que trasciende de lo meramente privado y se proyecta más allá hasta el ámbito del orden público (Félix A. Trigo Represas Marcelo J. López Mesa, «Tratado de la Responsabilidad Civil, T. II,p.486/487).

De tal forma se ha entendido que las responsabilidades acumuladas de la entidad privada de medicina asistencial, así como la de el o los propios prestadores de salud, es con relación a los afiliados o adherentes damnificados una responsabilidad «indistinta», in solidum, «conexa» o «concurrente» (Trigo Represas- López Mesa, op. cit. p. 492) ( Conf. CNCiv. Sala F, «Furno deAmar, Ana Rosa c/ T. L. E. y otros s/ daños y perjuicios», del 7/9/05; ídem esta sala, 12/10/2022, Expte N° 12243/2018 «O, R S c/ OSCHOCA y otros s/daños y Perjuicios»).

B) Sentado ello cabe destacar que en el terreno de la apreciación de la prueba, el juzgador puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado (Conf. C.N.Civ., esta Sala, Expte. 114.707/2004, 11/03/2010, «Valdez, José Marcelino c/ Miño, L. Alberto daños y perjuicios»; Ídem., id., 24/6/2010″Ruiz Díaz, Secundino y otro c/ Guanco, Víctor Manuel y otros s/ daños y perjuicios»; Id., id., 9/9/2010, Expte. 24068/2006 «Agüero, Fernán Gonzalo y otro c/ Arriola, Fernando L. y otros s/ daños y perjuicios», entre muchos otros) No puede eludirse que, en procesos como el presente, el dictamen pericial adquiere una especial significación desde que resulta ser, en la generalidad de los casos, la «probatio probatissima» (conf.: Rabinovich Berkman, R.D. «Responsabilidad del Médico», pág. 239, núm. 52, ed.Astrea,1999). En materia de procesos de daños y perjuicios por mala praxis, la prueba pericial resulta de particular relevancia en lo que se refiere al análisis de la conducta desarrollada por el profesional actuante, así como a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama.

Se ha dicho que en los casos de responsabilidad médica se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica.

Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (conf. Cipriano, Néstor A., «Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)», en LL, 1995-C-623). Cierto es que las peritaciones médicas no son imperativas para el juez, pero el magistrado debe rastrear la verdad, basado en lo que dicen los médicos. No interpreta los principios ni los criterios médicos, ni los discute bajo una óptica científica, pues ello sería muy peligroso, en estos casos el juez no ingresará en el campo de la ciencia médica para discutir lo que no sabe o no conoce, sino que ha de aplicar criterios de orden procesal o sustancial, obviamente de raigambre jurídica, que podrán conducirlo a admitir o desestimar la pretensión intentada por el paciente (conf. Bueres, Alberto J.,»Responsabilidad civil de los médicos» ed. 1992, pág. 54, CNCiv., Sala C, 22-9-94, LL 1995-C-623, etc.).

La experticia se ha de evaluar según las reglas de la sana crítica (art.386 CPCCN) y la libre convicción del juez; labor intelectual que tiene que estar sustentada, desde luego, en patrones jurídicos y máximas de experiencia.

C) En atención a las consideraciones efectuadas se analizarán los agravios y las pruebas aportadas a la causa en torno al reclamo -de la hoy fallecida- Sra. A.M. C. de B. por error de diagnóstico, que le provocara según sus dichos un severo agravamiento de la dolencia padecida y la gravísima pérdida de tiempo para iniciar el tratamiento aconsejado.

El dictamen pericial fue efectuado a fs. 852/876 por el Cuerpo Médico Forense.

Luego del análisis de los elementos colectados en la causa informó el mencionado cuerpo colegiado, que de la mamografía efectuada a la actora en el Centro de Diagnóstico Parque SRL con fecha 20-2-1996 y que fuera informada como normal por el aquí demandado L. G. Alfonsín, muestra que en la misma se observan micro calcificaciones heterogéneas segmentarias y asimetría de densidad en cuadrante ínfero interno de mama derecha. Indica que la actora fallece el 12-01-2005 ( ver fs. 865 in fine).

Por otro lado indica que el informe de dicho estudio, en el caso realizado por el Servicio de Radiología de la Morgue Judicial dice: «Cuerpos Mamarios fibroglandulares micro calcificaciones heterogéneas segmentarias y asimetría de densidad en cuadrante ínfero interno de mama derecha, ganglio axilar en mama derecha».

Es decir que el informe efectuado por el Dr. Alfonsín sobre el estudio en cuestión, no concuerda con las imágenes visualizadas del mismo (fs. 866 in fine) En el responde al pto 6 de fs. 867 se consigna «.que la posterior evolución de la dolencia no depende solo del informe radiológico sino de otras muchas variables entre la cuales figura en primer término la evaluación del estudio solicitado por pa rte del médico tratante y la eventual confirmación histológica.» sin perjuicio de ello afirma que » .de haberse efectuado un diagnóstico integral y eventualmente confirmatorio de la patología tumoral como se hizo a partir del 30-9-97 el tratamiento hubiera tenido similares características que el finalmente instituido» ( ver fs. 867 rpta pto.7) Añaden los profesionales intervinientes, que si bien es el médico tratante (de cabecera, clínico, cirujano y/o especialidad que los asisten) quien evalúa todos los elementos tendientes al diagnóstico, incluidos los estudios complementarios, el médico radiólogo «efectúa diagnóstico sobre las imágenes obtenidas en los estudios solicitados por los médicos tratantes» (ver fs. 868 rpta pto 2), aclarando que el diagnóstico de certeza solo lo proporciona una biopsia.

Que el estudio informado por el Dr. L. G. Alfonsín (20-2- 1996) no constata anormalidades ni signos sugerentes y tampoco se verifica que dicho estudio haya sido controlado por el médico tratante que lo solicitó, al menos hasta el 30 de septiembre de 1997, cuando el profesional requirió una nueva mamografía, la cual ya mostró signos significativos de una patología maligna en mama derecha.

La actora posteriormente fue intervenida quirúrgicamente por otro médico diagnosticándose «carcinoma ductal infiltrante» (grado histológico SBR III), ganglios linfáticos axilares extirpación, metástasis de carcinoma ductal y efectuó posteriormente quimioterapia y radioterapia, falleciendo el 12 de enero de 2015.

Sella el informe que «El cotejo de las mamografías realizadas el 20 de febrero de 1996, realizado en el Servicio de Radiología de la Morgue Judicial, demostró que en las mismas «hay signos sugestivos de patología maligna» Microcalcificaciones heterogéneas, segmentarias y asimetría de densidad en cuadrante ínfero interno de la mama derecha.

Considero que en la especie se ha realizado un adecuado y minucioso análisis de la documentación clínica obrante en la causa, habiendo fundado debidamente las conclusiones a las que arribó el dictamen, con el correspondiente asidero científico.

En ese sentido, y en cuanto a la valoración del dictamen referido, cabe reiterar la importancia superlativa de la pericia del Cuerpo Médico Forense.

Destaco que es «el órgano de máxima jerarquía pericial en materia médico, psicológico, odontológico y químico-legal dentro de la Justicia nacional y federal», tal como lo dispone textualmente el art.1 del Reglamento General para el Cuerpo Médico Forense (acordada CSJN N.º 47/2009 del 15 de diciembre de 2009) y al que cabe asignarle una decisiva relevancia, desde que se trata del asesoramiento técnico de auxiliares de la justicia, cuya imparcialidad y corrección, están garantizadas por normas específicas, que avalan la actuación de los funcionarios públicos (CSJN, Fallos: 299:265). Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio a las conclusiones de su dictamen.

Con estos elementos concretos, el juzgador forma un tipo de comparación abstracto y circunstancial como específico, que sea representativo -axiológicamente- de la conducta que debió observar el sujeto en la emergencia. Y de la confrontación del actuar debido -idealmente supuesto- y el actuar real, obtiene la conclusión buscada (confr. Bustamante Alsina J., «Teoría General de la responsabilidad civil», N° 812, pág. 250 y 251).-

El sentenciante debe colocarse ex ante y no ex post facto: lo que debe tomarse en consideración no es un paciente dañado, tratando de reconstruir para atrás el iter de su evolución en forma inversa al acaecimiento de los hechos, sino que quien pretende formarse un juicio debe colocarse en el día y hora en que los profesionales debieron tomar una decisión, ver cuál era entonces el cuadro del enfermo, cuales eran lo elementos con que contaban o podían contar los galenos; así, y salvo casos groseros, lo que se debe juzgar es si la acción que realizaron y la decisión que tomaron, estaba dentro de los cánones adecuados a lo que vieron, pudieron, o debieron percibir en ese momento (Conf CNCiv esta Sala 9/11/2010, Expte.Nº 97931/2005 «Saint Pierre Cristina Ángela c/ Instituto Callao y otros s/ daños y perjuicios»; ídem 4/12/2008 Expte Nº 10955/2012 «Starita Virna Gabriela c/ Mujica Jorge Oscar s/ Daños y Perjuicios; Ídem id 8/8/2019 Expte N° 15375/2014 «Giménez Pablo Norberto y otro c/ OSMATA y otros s/ daños y perjuicios») La culpa profesional no se evalúa por el resultado insatisfactorio, sino por la inadecuación de los medios empleados o la técnica aplicada. La culpa médica se percibe como consecuencia de la comparación habida entre la conducta seguida y la conducta debida, devenida de un profesional de similares habilidades, sin perjuicio de la necesaria flexibilización que debe darse a ese parámetro (Alterini A.A., López Cabana R. y Ameal O, «Curso de Obligaciones», Ed.Abeledo Perrot, Bs.As. 1975, T.1 nº1845, pag.45; Orgaz, A. «La culpa -actos ilícitos-«Ed. Lerner, Bs.As. 1970, p.135, Bueres, A. «Responsabilidad Civil de los Médicos», pags.214 y sgts).

El profesional debe ejecutar las tareas para las que fue contratado conforme a las reglas del arte o ciencia de que se trate, requiriéndose que preste la mayor diligencia en ello, a los fines de intentar lograr el resultado esperado o tenido en mira por la otra parte contratante.

El deber de previsión de la consecuencias dañosas adquieren especial relevancia cuando se trata de la responsabilidad de los profesionales médicos, la culpa que se presenta tanto por la negligencia o impericia como cuando se omite cierta actividad que habría evitado o contribuido a evitar el resultado dañoso (CNCiv.Sala «A» L.164.008 del 7/3/97, voto del Dr. Molteni ; ídem esta Sala 26/8/2922 Exp.N°90465/2017 «M, A E y otro c. CJ L y otros s/ daños y perjuicios»).

La «lex artis ad hoc», alude al conjunto de saberes y procederes que reflejan el estado actual de la ciencia médica y que se encontraban disponibles en el momento de los hechos» (CNCiv, Sala K, «F., K. E.y otro c. Clínica Cruz Celeste S.A. y otros s/ daños y perjuicios. Resp. prof. médicosy aux. Ordinario», 21/10/2014, información legal, cita: AR/JUR/79531/2014) No debe olvidarse que el deber de previsión será muchas veces más riguroso para el médico que para otras personas, al estar de por medio la vida, la salud, la integridad psicofísica del individuo. El facultativo, en razón del ejercicio de su profesión, tendrá que actuar con un celo que no es de exigir a otras personas que no gozan de esa calidad profesional» (Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, Depalma, pág. 212) En el caso es concluyente la explicación que brinda el informe pericial sobre cómo fue el informe del diagnóstico emitido por el aquí demandado quien asentó: «Cuerpos mamarios fibrolipomatosos. Estructura conservada y simétrica en ambas mamas. No se reconocen microcalcificaciones anárquicas Axilas libres», sin apuntar anormalidades ni signos sugerentes de enfermedad.

En tanto el informe del Cuerpo Médico Forense, observando el estudio dictaminó: «Cuerpos mamarios fibroglandulares. Microcalcificaciones heterogéneas segmentarias y asimetría de densidad en cuadrante inferointerno de mama derecha. Ganglio axilar en mama derecha», resultando evidente el error de diagnóstico invocado, lo que impide desligar la responsabilidad del caso como pretenden las recurrentes en su queja.

Cabe señalar que el diagnóstico se trata de una valoración del médico acerca de los diversos elementos reunidos. Como tal, se ha sostenido con acierto que esa operación valorativa es la que presenta mayores inconvenientes al momento de juzgar la conducta médica, pues al tratarse en definitiva de un juicio incierto y no de una operación matemática, la culpa profesional debe estimarse con sumo cuidado (Vázquez Ferreyra, Roberto A. «Responsabilidad Civil por error de diagnóstico médico», en J.A.1992-II, p.741).

No cabe duda que el profesional demandado a través del informe efectuado, emitió un diagnóstico formalizado indudablemente con autonomía científica, bajo su propio criterio y dentro del ámbito propio de su especialidad constituyendo un acto médico de indudable trascendencia, el cual a la luz de las conclusiones del Cuerpo Médico Forense se trató de un diagnóstico que «no concuerda con las imágenes visualizadas del mismo» (fs. 866 in fine).

Estimo que en los presentes ello impide admitir como causal exculpatoria la supuesta conducta del Dr. G., médico ginecólogo tratante, quien por otra parte no fue demandado en autos, como tampoco el supuesto obrar irresponsable que fuera atribuido a la propia actora por las aquí recurrentes.

No es ocioso recordar a mayor abundamiento que el ‘error en medicina’ puede definirse como ‘acción desacertada o equivocada que sucede en el ejercicio de la ciencia o arte de precaver o curar las enfermedades del cuerpo humano y se vincula con el error en el proceso de atención médica’ (Piñeiro- Ferreras, ‘El error en la práctica médica’, en ‘La prueba científica y los procesos judiciales’, La Ley, 2009, T.II, pág.4/5). (Conf. Cancil Sala C «D. S. A. B. c/ Silvera Cross y otros s/ daños y perjuicios» 15/9/2023 cita: MJ-JU-M- 146404-AR|MJJ146404|MJJ146)

Estimo importante poner de manifiesto que, si bien el error de diagnóstico y/o de tratamiento se erige en una de las causas originarias del deber de responder del profesional hacia el paciente, es de destacar que no todo error en el diagnóstico y/o tratamiento implicará culpa del médico, ya que no toda equivocación en la que incurra el profesional será generadora de responsabilidad civil. Ello así, puesto que están en materia médica dos clases de errores con diferentes consecuencias uno del otro:el error excusable (aquel en el que incurre el médico sin que de su parte haya culpabilidad alguna) y el inexcusable (aquel en el que incurre el profesional en su actuación, que podría haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente.

Por ende, sólo el error de diagnóstico y/o tratamiento inexc usable será generador de responsabilidad. Ello así, puesto que cuando se arribe a un diagnóstico equivocado o el tratamiento indicado no resulte ser el apropiado para el estado de salud del paciente, se debe analizar previamente si ha existido culpabilidad o no del médico al momento de la emisión (en el caso del diagnóstico) o de su recomendación (en el supuesto de tratamiento): si no la hubo, no habrá responsabilidad, y si aquélla existió, el profesional deberá responder por el daño que ello le irrogue al paciente (en este sentido :Yzquierdo Tolsada, Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal, Reus, Madrid, 1989, p. 389).(Conf CNCiv Sala A 7/8/2024 Expte. N° 94034/2010 «Basbus, Fernando Alberto c/Roi S.A. y otros s/daños y perjuicios – Resp. Prof. médicos y aux.») Para valorar el verdadero alcance del compromiso que asume el médico frente al paciente, debe estudiarse si ha actuado diligentemente conforme las reglas y métodos de su profesión, la técnica terapéutica seleccionada entra dentro de la discrecionalidad científica propia del profesional médico y no tiene sentido que el juez discuta el aspecto científico de esa práctica médica (confr. Ghersi Carlos A.y Weingarten Celia, «La discrecionalidad de la estrategia terapéutica. La responsabilidad del Estado por la seguridad de los pacientes en hospitales», publicado en Jurisprudencia Argentina 1997-II-pág.429 y ss.) En el sistema de determinación de la culpa la imputación de una conducta reprochable deberá ser el resultado de una comparación entre lo obrado por el autor del hecho y lo que habría debido obrar para actuar correctamente, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación, las circunstancias de tiempo y lugar y la prudencia y conocimiento de las cosas que hacían a su condición.

Por cierto, la apreciación de la culpa es una tarea delicada. No es razonable exigir que el profesional sea infalible, pero sí que posea el caudal de preparación que comúnmente tienen los de su clase y emplee los cuidados ordinarios, esto es, la pericia y diligencia que guardan los médicos en circunstancias iguales.

En los presentes, no cabe duda que la conducta desplegada por el demandado no constituyó un obrar prudente ni cuidadoso en lo que a su especialidad se refiere, pues le incumbía efectuar un adecuado diagnóstico radiológico de la mamografía, un «diagnóstico por imágenes» ( nombre para todas las especialidades médicas que informan sobre imágenes tomadas a los pacientes) (ver fs. 875) y al no concordar su informe con las imágenes visualizadas en el mismo, privó a la paciente de la atención médica adecuada a su dolencia y a la que podía aspirar según las reglas del arte indicaba (CNCiv esta Sala. 8/6/2021 Expte N° 30932/2013, «Rodríguez Mario Adrián c/ Instituto de Maternidad y Cirugía S.A. y otros s/ daños y Perjuicios») Constituye esta conducta, en el caso ,un error inexcusable configurativo de un obrar culposo.

No es posible soslayar que la conducta mencionada impidió a la actora contar con el derecho a un diagnóstico integral y correcto, con un adecuado y precoz tratamiento y/o control de la enfermedad, en otras palabras, de recibir la atención adecuada en el momento preciso y oportuno.El daño acontecido es la merma de su alternativa de sobrevida o de mayores opciones de tratamiento si su enfermedad hubiera podido ser identificada con mayor anticipación.

Cabe recalcar que el accionar médico no ocasionó todo el daño final sino únicamente aquel que llevó a la actora a la privación de las chances de recibir un tratamiento adecuado en un estadio más temprano y -de ser factible- la víctima hubiera tenido la chance de gozar de mayor tiempo y mejor calidad de vida , lo que evidentemente a la luz de la prueba analizada no se hizo.

Oportuno es señalar que la pérdida de chance es plenamente indemnizable en general, y en casos de esta índole en particular, lo que exige acreditar que, de haberse realizado un tratamiento correcto, existía la posibilidad de que el resultado dañoso se hubiese evitado o disminuido su magnitud. El médico, en los términos del antes vigente art.1113 del Código Civil es responsable del daño que causa, comprensivo de la frustración de la probabilidad de sobrevida -o de mejoría- a la enfermedad (Lorenzetti, Ricardo L., Responsabilidadcivil de los médicos, 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, t. II, p.240; Picasso, Sebastián – Sáenz, L. R. J., op. cit., t. I, p. 484 y ss.; Calvo Costa, Carlos A., Derecho de las obligaciones, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2023, p. 865; arg. arts. 1738/1739, Código Civil y Comercial, aplicables al sub lite como pauta interpretativa del derecho vigente al momento del hecho ilícito (CNCiv.Sala A 28-4-2023 «Wolff, Mónica Ernestina c/ Pacheco Moya, Freddy y otros s/ daños y perjuicios»).

Desde este piso de marcha, cabe decir que, para que una chance perdida sea resarcible, la relación de causalidad debe existir necesariamente entre la pérdida de la oportunidad (en este caso un oportuno tratamiento) y la actuación del demandado.

La pérdida de recibir un tratamiento médico eficaz apropiado y oportuno con rigor profesional para alcanzar una óptima estratificación del riesgo involucrado, con premura es revelador de incumplimiento obligacional como aporte de la causalidad adecuada en debate (Conf esta Sala 8/2/2024 «Castillo, L. Alberto y otros c/ Obra Social de Choferes de Camiones y otros s/ Daños y perjuicios»; Ídem Expte 58058/2020 del 8/06/2024 «Paladino Osvlado Antonio c/Medicus SA s/ daños y Perjuicios») Si bien conforme surge del informe pericial el procedimiento terapéutico probablemente hubiera sido el mismo ( ver fs. 873 rpta pto 9) ha de presumirse, con un muy alto grado de certeza, que el retardo en el diagnóstico de la patológica tumoral (un año y medio después del erróneo informe del codemandado) contribuyó al doloroso transitar de la enfermedad detectada.

En virtud de las consideraciones expuestas no se advierte que el razonamiento que llevó al distinguido sentenciante de grado a admitir la demanda, haya sido errado o arbitrario, brindando cabal y concreta razón de su juicio conclusivo, sin que existan en la causa, ni elementos fácticos ni razones científicas, que brinden una conclusión diferente ni superadora, no se ha contado en el caso con ningún elemento objetivo que permita arribar a una conclusión diversa, por lo que propondré al Acuerdo rechazar los agravios vertidos, confirmando el fallo apelado en torno a la responsabilidad endilgada a las accionadas en el caso en estudio.

VIII.Rubros Indemnizatorios A) Incapacidad Sobreviniente Física Psíquica y Estética a) La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 p. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, «Manual de la Constitución Reformada» t° II, pág. 110, Ed. Ediar) En este contexto convencional, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño también se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos.

Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.

Así, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances.Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cod. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.

En concreto, el art. 1746 del nuevo texto legal establece pautas para la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica, total o parcial, admitiendo la presunción de la existencia de los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.

La incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad -total o parcial- de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica -o laborativa- sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias.» (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J.; «Tratado de la responsa bilidad civil», La Ley, Bs. As., 2006, vol. «Cuantificación del Daño», p.231 y ss.).

Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, además de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C.S.J.N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715 ; Ídem., 08/04/2008, «Arostegui Pablo Martín c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía») En relación al daño psíquico – no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado (Conf. CNCiv. esta sala, 17/11/09 expte. Nº 95.419/05, «Abeigón, Carlos Alberto c/ Amarilla, Jorge Osvaldo y otros s/ daños y perjuicios»; Id. id., 21/9/2010 Expte. Nº 23679/2006 «Orellana, Pablo Eduardo Alfredo y otro c/ Vargas Galarraga, Jorge Eduardo y otros s/ daños y perjuicios»; Id id. 19/4/2021 Expte N° 52884/2014, «Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios»; Íd id, 25/10/2021 Expte N° 14701/2016 «Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios», entre otros).

En lo que se refiere al daño estético la Corte Suprema ha señalado que » no es autónomo respecto al material o moral, sino que integra uno y otro o ambos según el caso» (C. S. J. N., 27/05/2003, «Sitjá y Balbastro, Juan Ramón c/ La Rioja, Provincia de y otro «, Fallos 326:1673 ; Ídem., 29/06/2004, «Coco, Fabián Alejandro c/ Buenos Aires, Provincia de y otros», Fallos 327:2722 Fallos 326: 1673 ; Ídem., 29/06/2004, «Coco, Fabián Alejandro c/ Buenos Aires, Provincia de y otros», Fallos 327:2722).) Ha considerado, asimismo, que si no hay indicios de que el sufrido por el actor provoque o haya provocado perjuicios patrimoniales, cabe considerarlo al establecer el daño moral (Fallos 321:1117 ).

Así, puede repercutir patrimonialmente cuando incida en las posibilidades económicas de la persona lesionada, o bien conformar sólo una afección moral, por los sufrimientos y mortificaciones que la propia fealdad incorporada provoca en la víctima (conf. Llambías, J. J. «Tratado de Derecho Civil-Obligaciones», t. II-B, p. 364, n1 5; Zannoni, E., «El daño en la Responsabilidad Civil», p. 160, nº 45; CNCiv esta Sala 20/7/2020, Expte N° 52640/2016 «Guevara Liliana Graciela c/ Hipódromo Argentino de Palermo SA» s/ daños y perjuicios»; Id id; 28/12/2021; Expte N° 80921/2015 «Coiazzet, Roxana Verónica c/ Scelzi, Virginia María y otros s/daños y Perjuicios» entre otros).- Cabe reiterar que, en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama, el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos:

310:1826, Ídem., 11/06/2003, «Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de», Fallos:326:1910 ) Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio-económicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (Conf. esta Sala, Expte. Nº 76.151/94 «Taboada, Carlos David c/ Lizarraga, L. Martín s/ daños y perjuicios» del 10/12/09; Ídem, 27/8/2010 Expte 34.290/2006 «Fridman, Hernando c/ Escalada, Héctor Daniel y otro s/ daños y perjuicios»; Ídem Id, 9/9/2010 Expte 24068/2006 «Agüero, Fernán Gonzalo y otro c/ Arriola, Fernando L. y otros s/ daños y perjuicios»; Id Id, 1/3/2021 Expte N° 14845/15 «Albornoz Hernán Carlos c/ Transportes Lope de Vega SA s/ Daños y Perjuicios»; Id Id, 20/4/2021 «Ale Pezo Aurelia Concepción/ Sosa Pablo y otros s/ daños y Perjuicios»; entre otros).

Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la «indemnización en sede civil tiende a la integralidad» (SCJM. 9/8/2010, «Leiva Rubén Darío en J° 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P.S/ INC.»).

Efectuadas tales consideraciones cabe recordar que la reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. CSJN, Fallos: 314:729, considerando 4°; 316:1949, considerando 4°, y 340:1038 ; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que «resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial» (conf. Fallos: 340:1038 «Ontiveros»), así como también ha admitido que, más allá de que -como norma- no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. CSJN, Fallos:327:2722 y 331:570 ).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite -o cuando menos minimicevaloraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que -más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio- no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que -como se advierte en el caso- a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional.

(conf. CSJN. «Grippo, G. Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte», del 2/9/2021 (Conf. CNCiv esta Sala, 24/9/2021, Exp.N° 23.710/2010, «Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios» ; Ídem, 19/10/2021, Expte N° 95.490/2017 «Tula, Germán Andrés y otro c/ Gorordo, Jorge Sebastián y otro s/ daños y perjuicios»; Ídem id, 25/10/2021, Expte N° 14701/2016 «Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios»; Id id, 28/12/2021 Expte. Nro. 45597/2014 «Montone Miguel Ángel y otro c/ Monte Grande SA Empresa SA/ daños y perjuicios»; Id id, 7/3/2022 Expte Nº 48.338/2017 «Bascuñan, Marcelo Ezequiel c/ Juvemax Viajes S.R.L. y otros s/ Daños y Perjuicios»; ídem id 9/3/2022 Expte N° 54875/2018 » Pisani Babara c/ Soto Falcón Gustavo Alejandro y otros s/ daños y Perjuicios»; ídem id 3/5/2022 «M. L., A. c/ R. P., M. I. y otro s/ Daños y perjuicios» Expte. N°71.194/2017, y su acumulado «V. G., M. D. c/ R. P., M. I. y otro s/ Daños y perjuicios» Expte. N°71.198/2017; e ntre otros) b) Sentadas dichas consideraciones de carácter general es oportuno remarcar respecto al daño estético invocado en la queja, que cabe desestimar sin mas su petición, y ello a tenor de lo expuesto en el examen pericial que no pudo informar al respecto, pues no ha podido llevarse a cabo la pericia física de la actora, ante su lamentable deceso (ver fs.866 rpta al pto a). En este sentido sabido es que el daño alegado debe acreditarse y no ser meramente conjetural o hipotético, de ninguna forma puede presumirse tal como alega la recurrente, entendiendo que el medio idóneo para establecer su existencia es la opinión científica y técnica del experto, del mismo modo y en lo atinente al daño psíquico, su existencia y magnitud debe necesariamente surgir de un dictamen pericial, en tanto se trata de una materia técnica que escapa por completo al conocimiento personal del magistrado.

Así las cosas, entiendo que al no haberse podido llevar a cabo tampoco la prueba pericial psicológica, no surge de modo idóneo la existencia concreta de un daño incapacitante, cuanto menos su extensión, quantum o magnitud, por lo que corresponde confirmar lo resuelto en la instancia de grado ( 377 del CPCC

Sentado ello y compartiendo los extensos fundamentos efectuados por a quo en torno a la ardua tarea que representa la cuantificación, una vez reconocida la existencia de la perdida de oportunidad, no siempre es fácil su cuantificación.

La pérdida de una chance abarca a todos los casos en los cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, pero que, evidentemente, ha cercenado una expectativa, una probabilidad de una ventaja Así, lo reparable es tanto el beneficio esperado, como la perspectiva perdida, probabilidad que es tal en cuanto se basa en lo que de ordinario sucede. (Conf CNCiv Sala K » F. D. N. E. c/ Mediconex S.A. y otros s/ daños y perjuicios» 20-nov-2020 Cita:MJ-JUM- 129414-AR | MJJ129414

En el presente caso, corresponde la reparación por la pérdida de chance que trajo aparejada el innegable error de diagnóstico de la patología que cursaba la actora, la cual podría haberse detectado, con un alto grado de probabilidad tempranamente, y suministrado un precoz tratamiento a la dolencia instalada por lo que dentro de dichos términos se evaluará el resarcimiento pretendido, ponderado asimismo las conclusiones periciales del Cuerpo Médico Forense antes mencionadas, la edad de la actora a la fecha de realizarse el primer estudio mamográfico ( 40 años) madre de tres hijos, es que propongo al Acuerdo fijar la suma de pesos dos millones ($2.000.000) por el presente renglón indemnizatorio ( art 165 del CPCC) B) Gastos de medicamentos Honorarios y Traslado Reiteradamente se ha decidido en casos análogos que resulta procedente el reintegro de los gastos médicos, de farmacia y de traslado en que debió incurrir la víctima como consecuencia de un hecho ilícito. Y ello así, aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente su erogación, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento (cfr. CNCiv. esta Sala 3/6/2021, Expte N° 19757/2016; «Pliskovsy Graciela Juana c/ Transporte Automotor Plaza SACI y otro s/ daños y Perjuicios»; ídem 25/10/2021, Expte. N° 79.109/2014 «Vecchia Diego Joaquín c/ Barua Rodolfo Andrés y otros s/ daños y perjuicios»; Idem, id, 15/11/2021, Expte N° 63797/2016 » Pérez, L.Alfredo c/ Di Ciara Gerardo y otro s/ daños y Perjuicios» ; Íd id, 28/12/2021, Expte N° 94.885/2017 «Celis, Cynthia Stefanía c/ Escobar, Oscar Marcelo y otro s/ daños y perjuicios»; entre muchos otros).

Con relación a ello también se expidió nuestro Máximo Tribunal, «Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufrida por el actor» (C.S.J.N. Fallos 288:139).

Sostuvo también nuestro Máximo Tribunal, que «frente a la certeza de los gastos que el demandante deberá afrontar en los términos que surgen de los peritajes aludidos (art. 477 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), corresponde que éstos sean resarcidos por el responsable según lo que disponía el entonces vigente art. 1086 del Código Civil, para cuya determinación cabe atenerse a las estimaciones realizadas en los mencionados dictámenes» (C.S.J.N., in re «Pérez, Fredy Fernando c. Empresa Ferrocarriles Argentinos», Fallos 318:1598 ; 16/7/2020, Expte N° 78.063/2010 «Rezzuto, María Laura c/ Guigafe S.R.L. s/ daños y perjuicios»; ídem, 3/6/2021, «Pliskovsy Graciela Juana c/ Transporte Automotor Plaza SACI y otro s/ daños y Perjuicios»; ídem id, 25/10/2021, Expte. N° 79.109/2014 «Vecchia Diego Joaquín c/ Barua Rodolfo Andrés y otros s/ daños y perjuicios»; ídem id, 14/12/2021, Expte N° 59625/2017 «Díaz, Sergio German c/Malet, Eduardo Ariel y otros s/daños y perjuicios»; ídem id, 6/5/2022 Expte N° 78158/2016 «Salandari Juan Manuel c/ Kisch Elías Sebastián y otro s/ daños y Perjuicios», entre muchos otros).

En virtud de ello, en uso de las facultades que confiere el art. 165, último párrafo, C.P.C.C.que autoriza al juez para fijar el importe del perjuicio reclamado, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no esté justificado su monto, es que propongo al Acuerdo fijar la suma de pesos veinte mil ($20.000) por la presente partida ( art 165 del CPCC) C) Consecuencias no Patrimoniales Respecto a los agravios vertidos en torno a la cuantía del «daño moral», actualmente denominado consecuencias no patrimoniales -contempladas en el art. 1741 del Código Civil y Comercial- las que se producen cuando existe una consecuencia lesiva de naturaleza espiritual.

Desde una concepción sistémica -en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo- el Derecho tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales. (Tobías, José W, «Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral» L. L. 1993-E, 1227 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33) Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho, en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto «es» (Matilde Zavala de González, «Resarcimiento de Daños», Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y «El concepto de daño moral», JA del 6-2-85; C. N. Civ., esta Sala, 1/10/2020 Expte N° 15.489/2016 «Acosta, L. César c/ Alvarenga García, Jorge Antonio y otros s/ daños y perjuicios», Id id; 3/2/2021, Expte.21515/2014, «Benítez, Emanuel Hernán c/ Consultores Asociados Ecotranns (Línea 136, interno 216) y otro s/daños y perjuicios», entre muchos otros) Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., «Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN., 06/10/2009, «Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento»; Ídem., 07/11/2006, «Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios», Fallos 329:4944 ; Id., 24/08/2006, «Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios», Fallos 329: 3403 ; Id., 06/03/2007, ORI, «Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios», Fallos 330: 563 , entre muchos otros).

Asimismo, el art. 1741 del CCyCN in fine establece que «el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas» delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias.

En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que:El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que «Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (.). El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la difi cultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida» (CSJN, 12/4/2011, «Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros», RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós; CNCiv, Sala A 17/7/2014 «. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios» del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

El criterio fijado por la actual legislación de fondo, aun cuando el hecho sea anterior su vigencia- impone que la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme dicha pauta orientadora.

En virtud de ello, atento las lamentables circunstancias fácticas reseñadas a consecuencia del error de diagnóstico en la atención médica dispensada por la parte demandada a quien en vida fuera, A. M. C.de B., teniendo en cuenta el sufrimiento verosímilmente padecido, a raíz de no haber podido contar con un diagnostico precoz de su enfermedad, su joven edad a la fecha del hecho (40 años) madre de tres hijos menores. es que propongo al Acuerdo fijar la suma de pesos un millón ($1.000.000) por la presente el presente renglón resarcitorio (art 165 del CPCC)

IX. Tasa de Interés. Aplicación del art 770 del CCYCN La sentencia de grado determinó que las sumas por las que prospera la demanda devengarán intereses hasta la fecha del efectivo pago. Por tratarse de sumas actuales, los intereses se calcularán al 8 % anual desde la fecha de la mediación hasta la de esta sentencia; y a partir de entonces hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general -prestamos- nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.- Ello motivo el agravio de la parte actora. Cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir. Se trata entonces de una estimación «actual» que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación «dineraria» en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación «de valor» en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, «Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual», LL 28/08/03, pág.1).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien, conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero, la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, «Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.», salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (Conf. CNCiv, esta Sala, 12/2/2021, Expte N°22748/2015 «Altamirano, María Manuela c/ Mercado Raúl Alejandro y otros s/ daños y Perjuicio»; ídem id, Expte. N° 24.144/2018 30/3/2021 «Aubone Schoch Roberto Carlos c/ Almafuerte S.A.T.A.C.I. y otro s/ Daños y Perjuicios»; entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un «enriquecimiento indebido» único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (Conf. C. N. Civ., esta Sala, 24/2/2017 Expte N° 51917/2009 «Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios»; ídem id, 8/2020, Expte N°. 75.122/2014 «Alustiza, Eduardo L. c/ Márquez, G. Nicolás s/ daños y perjuicios»; Id; id, 22/2/2021 Expte N°. 47208/2015; «Marcaletti Patricia Mónica y otro c/ Micro Ómnibus Norte S.A.y otros s/daños y perjuicios»; entre muchos otros).

A mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configura el mentado «enriquecimiento indebido»; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida ya que la misma debe ser probada por el deudor en forma clara en el ámbito del proceso (cf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes (CNCiv esta Sala 12/7/ 2019 Expte N° 44145/2014 «Pérez Noelia Sabrina C/ Giménez Walter Adrián y otros s/ daños y perjuicios»; Id id, 28/8/2019 Expte N° 16215/2016 «Palma José L. y otro c/ Canteros Gustavo Javier y otro s/ Daños y Perjuicios»; Id id, 13/11/2020 Expte. N° 92309/2012 «Asad María Ester c/ Federación Patronal Seguros S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios»; id id, 13/5/2021, Expte N° 31.406/2017 «Corvalan, Rodolfo Valentín c/ Expreso 9 de Julio S.A. s/ daños y perjuicios»; id id,7/3/2022. Expte N° 31924/2015 «Ojeda Franco David c/ Junco Eduardo Agustín y otros s/ daños y perjuicios»; ídem 24/6/2024 Expte. N° 9332/2019 «Sofía Ricardo Ismael c/ Malondra Miguel Juan s/ daños y perjuicios» entre muchos otros) En virtud de las consideraciones vertidas – corresponde establecer que los réditos sean calculados de conformidad a lo dispuesto en el art.1748 Código Civil y Comercial de la Nación, es decir, desde la fecha en que se produjo cada perjuicio y hasta el efectivo pago, conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. CNCivil, en pleno, voto de la mayoría en autos «Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.s/ daños y perjuicios», del 20-4-09) En cuanto a lo solicitado por la parte actora en orden a la aplicación del art 770 inc b) cabe señalar que la norma invocada establece como principio general que no se deben intereses de los intereses. Vale decir, reitera -como primera premisa- la prohibición de anatocismo que regía durante el código civil sustituido, esto es, la posibilidad de capitalizar los intereses que se vayan devengando de modo que, acumulándose al capital, constituyan una misma unidad productiva de nuevos intereses. Es lo que se denomina también «interés compuesto» (conf. Cazeaux- Trigo Represas, «Derecho de las obligaciones», T. I, p. 603; Pizarro- Vallespinos, «Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones», ed. Hammurabi T. 1, p. 430).

Seguidamente prevé las excepciones. Dos de ellas no hacen más que reproducir aquellas contempladas en el art. 623 del ordenamiento derogado, luego de la reforma introducida por la ley 23.928. Así, en el apartado a) autoriza la capitalización en caso de que «una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al capital con una periodicidad no inferior a seis meses», extremo que no se configura en autos. Por su parte, la excepción que contiene el apartado c) del art. 770 está referida al supuesto en que «la obligación se liquide judicialmente», oportunidad en que «la capitalización se produce desde que el juez manda pagar la suma resultante y el deudor es moroso en hacerlo». Fácilmente se advierte que si en la especie, aún no se ha fijado con carácter definitivo la cuantía del reclamo tampoco funciona la referida excepción.

Hemos sostenido que si bien el art. 770 inc. b) constituye una novedad del nuevo ordenamiento. Por cierto, se trata de una disposición genérica que es necesario interpretar por cuanto, incorrectamente aplicada, puede llevar a desvirtuar la directriz general. Cabe recordar, además, que por tratarse de una excepción, se impone una hermenéutica estricta (ver Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2017, pto.11 de las Conclusiones de la Comisión n°3) Al respecto, cuadra destacar que esta hipótesis reconoce su antecedente inmediato en el art. 569 del código comercial derogado que, referido al mutuo comercial, disponía que los intereses vencidos pueden producir intereses por demanda judicial o por convención especial. El presupuesto de aplicación de esta excepción sólo es compatible con el incumplimiento de las deudas de dinero líquidas o fácilmente liquidables en las que el acreedor se vio compelido a promover demanda judicial, conclusión a la que se arribó en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2017, anteriormente citadas (conf. pto. 13 de las Conclusiones de la Comisión n°3) (conf. CNCiv Sala M, 29/3/2019 Expte N°88.010/2014 «Rompani, Leandro Leonel c/Gómez, G. Alberto y otros s/daños y perjuicios») Lo que se pretende, en definitiva, es que la práctica consistente en la capitalización de intereses se desarrolle sólo en puntuales situaciones en las que la misma no degenere en usura; es decir, que la misma no lleve a una consecuencia patrimonial que equivalga a un despojo del deudor, acrecentando la obligación que recae en cabeza del deudor hasta un límite que excede los de la moral y las buenas costumbres. (Conf CNCiv esta Sala, 25/11/2021, Expte N° 82851/2018 «Galarza, Carla de los Ángeles c/ Transportes Santa Fe SACI y otros s/ daños y perjuicios»; Ídem 28/12/2021; Expte N° 80921/2015 «Coiazzet, Roxana Verónica c/ Scelzi, Virginia María y otros s/daños y Perjuicios».

Sabido es que la prohibición legal de anatocismo constituye una norma de orden público (CSJN, fallos 316:3131; Ameal, Oscar, en «Código Civil.», dir/ coord. Belluscio- Zannoni, ed. Astrea, 1981, t° 3, pág.131 y stes.) y aun cuando la norma autoriza la capitalización de los intereses con un criterio más amplio que en la redacción anterior, sigue limitándola a los supuestos expresamente contemplados, los cuales dado el carácter excepcional de la regla no pueden ser interpretados extensivamente (fallos 316: 3134) por lo que no cabe su asimilación al supuesto de autos invocado en la queja deducida.

En dicha línea cabe desestimar la petición de capitalización reclamada (art. 770 CCyCom.), vía por la que la suma adeudada puede llegar a incrementarse en forma exagerada en muy poco tiempo, convirtiéndose en uno de los medios más refinados de usura, por lo que el CCyCom. reitera como premisa la prohibición de anatocismo que regía durante el régimen velezano (esta Sala in re «Nuñez, Gustavo c/ Reber, Pablo s/ Ds. yPs.», Expte. N° 75.645/2016, del 23/02/2023, entre otros), temperamento este que se ajusta a lo decidido recientemente por nuestra CSJN (in re «Oliva, Fabio c/ COMA S.A. s/ Despido», CNT 23.403/2016/1, del 29/02/2024 Finalmente respecto a la fijación de intereses legales equivalentes a dos veces y media (2,5 veces) la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina desde el 20 de febrero de 1996 y hasta la notificación del traslado de la demanda, y a partir de allí y hasta el efectivo pago, dos veces y media (2,5 veces) la tasa activa fijada por el Banco de la Nación además de los fundamentos ya expuestos, hemos sostenido que ello no se halla previsto en el art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación, y por otra parte, el art.303 (t.o. ley 27500) del CPCCN, impide apartarse del fallo plenario precedentemente citado -a cuyos fundamentos remito en homenaje a la brevedad-, por lo que considero que corresponde su desestimación (Conf.CNCiv, esta sala, 2/9/2020, Exp.Nº 55866/2.013; «Braga Graciela Dora c/ Centro de Enfermedades Respiratorias Infantiles (CERI) s/ daños y perjuicios»; id.id. 9/10/2020 Expte N° 10681/2014, «Quijano Baigorria Cristina Matías c/ Caicoya Alfredo L. Alfredo L. y otro s/ Daños y Perjuicios»; id id, 20/10/2020 Expte N° 62707/2017 «Torrilla Elías KarenAnabel c/ Ferro Ariel Darío s/ daños y perjuicios»; Ídem id, 16/12/2020,Expte N° 24788/2018 «Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios»; Id; id, 18/3/2021, Expte N° 38337/2016 «Tuya Gabriel Humberto y otros c/ Tevez German Antonio s/ Daños y Perjuicios»; Id id, 20/4/2021, Expte N° 15470/2016 «Ale Pezo Aurelia Concepción c/ Sosa, Pablo y otros s/ daños y perjuicios»; id 19/5/2021Expte N° 78831/2015, «Chávez Diego Rubén c/ Aguirre Raúl Oscar s/años y perjuicios»; Id; Id., 30/11/2021 Expte. 2529/2018 «Zamacona, Gabriel Alfredo c/ Navoni Godoy, Edgar Francisco y otro s/ daños y perjuicios»; Id; id 7/3/2022 Expte Nº 48.338/2017 «Bascuñan, Marcelo Ezequiel c/ Juvemax Viajes S.R.L. y otros s/ Daños y Perjuicios»; criterio sustentado por Nuestro máximo Tribunal en autos «García Javier Omar c/ Ugofe SA s/ daños y Perjuicios de fecha 7 de Marzo de 2023 ( Fallo Civ 51158 -2007 /1/ RH1) X. Conclusión A tenor de las consideraciones efectuadas a lo largo del presente voto propongo al Acuerdo:

I. Modificar parcialmente la sentencia recurrida fijando en concepto de incapacidad sobreviniente de orden físico la suma de pesos dos millones ($2.000.000) en concepto de consecuencias no patrimoniales la suma de pesos un millón ($1.000.000) y en concepto de gastos de medicamentos honorarios y traslados la suma de pesos veinte mil ($20.000) (art 165 del CPCC) II. Establecer que los intereses correrán conforme lo establece el art.1748 del Código Civil y Comercial hasta el efectivo pago, y serán calculados según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina de conformidad a lo establecido en el considerando VIII del presente pronunciamiento.

III.Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y que fue materia de apelación y agravios, con costas de ambas instancias a las accionadas vencidas, en virtud del principio objetivo de la derrota y del de reparación integral y plena (art 68 del CPCC y1740 del CC).

El Dr. Maximiliano L. Caía adhiere al voto precedente La Dra. Beatriz A Verón no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN) Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales en los términos de las Acordadas 12/20 y 31/20, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2024 Y VISTOS:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:

I. Modificar parcialmente la sentencia recurrida fijando en concepto de incapacidad sobreviniente de orden físico la suma de pesos dos millones ($2.000.000) en concepto de consecuencias no patrimoniales, la suma de pesos un millón ($1.000.000) y en concepto de gastos y por gastos de medicamentos honorarios y traslados la suma de pesos veinte mil ($20.000) (art 165 del CPCC) II. Establecer que los intereses correrán conforme lo establece el art. 1748 del Código Civil y Comercial hasta el efectivo pago, y serán calculados según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina de conformidad a lo establecido en el considerando VIII del presente pronunciamiento.

III. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y que fue materia de apelación y agravios, con costas de ambas instancias a las accionadas vencidas en virtud del principio objetivo de la derrota y del de reparación integral y plena (art 68 del CPCC y1740 del CC).

IV.Teniendo en cuenta la forma en que ha sido resuelta la cuestión se procederá a la adecuación de los honorarios regulados en la instancia de grado de conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del CPCC.

En materia de honorarios, esta Sala considera que la ley 27.423 es la que mejor preserva el valor de las retribuciones judiciales, que tienen carácter alimentario (cfr. Art. 3 de la ley mencionada).

A tales efectos, corresponde acudir a las pautas de valoración enumeradas en el artículo 16 (calidad, extensión, complejidad y trascendencia del trabajo profesional, entre otras), atender a las etapas cumplidas (art. 29), y computar el monto del proceso (art. 22), con más sus intereses (art. 24) de la Ley 27.423. Sobre dicho monto, cabe aplicar la escala prevista en el art. 21, párrafo 2°, sin perder de vista el factor de correlación al que alude, esto es, que «en ningún caso los honorarios» podrán ser inferiores al máximo del grado inmediato anterior de la escala, con más el incremento por aplicación al excedente de la alícuota que corresponde al grado siguiente».

Dichas pautas son las que permitirán un examen razonable a los fines de determinar la retribución de los profesionales intervinientes.

Para ello, se considerará el monto del asunto, el que surge del monto de condena con más sus intereses; el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c.de la ley 27.423 y acordada 07/2021 de la C.S.J.N.

En cuanto a los auxiliares de justicia (peritos de oficio), se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo 16 de la ley 27.423, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como el mérito técnico-científico puesto al servicio de las mismas, entre otros elementos; el monto que resulta de la liquidación mencionada precedentemente, lo dispuesto por el artículo 21, y 61 de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal se regulan los honorarios de los Dres. Juan Antonio García Morillo y Manuel Sebastián Basaldua, letrados apoderados de la parte actora, en . UMA equivalente a la suma de pesos ($.) a cada uno de ellos por el principal, y por el incidente de prescripción .UMA equivalente a la suma de pesos ( $.) a cada uno de ellos .

Los del Dr. Claudio Gustavo Almaraz, letrado apoderado de la codemandada EMRE S.A., en . UMA ($.) y los los de los Dres. Marco Aurelio Real, María Gabriela Paredes, Gabriela Alejandra Díaz, Julio Roberto Albamonte, Martín Horacio Troiani y Diego Martín Rodríguez, por la dirección letrada del codemandado L. G. Alfonsín, en . UMA a cada uno de ellos ($.) y los del Dr. Julio Roberto Albamente, por el incidente de prescripción en . UMA ($.) Los de las Dras. Gloria E. Ferrari y Ana C. Iglesias, letradas apoderadas del Centro de Diagnóstico Parque SRL y de la citada en garantía en . UMA ($.) a cada una de ellas.

Los honorarios del perito contador Héctor Fontes, consistente en el dictamen de fs. 912/913 en . UMA ($.) y de conformidad con lo normado por el Decreto 2536/15, art.1 inc. «g», se fija los emolumentos de la mediadora, Dra. Cecilia E. Marcos, en . UHOM equivalente a la suma de $. ( valores agosto 2024) En cuanto a las tareas desarrolladas en la Alzada conforme la aplicación de la nueva normativa arancelaria (art 30 de la ley 274239) se regulan los honorarios del Dr. Manuel Sebastián Basaldúa letrado apoderado de la parte actora en . UMA equivalente a ($.2) y a las Dras. Gloria E. Ferrari y Ana C. Iglesias 24,12 equivalente a ($.) a cada una de ellas.

Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N° 15/13 art.4°) y oportunamente devuélvase l as actuaciones a la instancia de grado Se deja constancia que la Dra. Beatriz A. Verón no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia (conf. art. 109 del R.J.N)

(Fuente: MicroJuris)